Antitröst ile nasıl baş edilir?

Prof. Herbert Hovenkamp/ Pennsylvania Üniversitesi Hukuk Fakültesi-- Antitröst doğası gereği çok teknik ve çoğu insan için örneğin medeni haklar veya ceza hukukundan bile daha az ilgi çekici bir disiplindir. Daha ciddi sorun şu ki, genel olarak basın antitröst politikasından bahsettiğinde, doğal olarak hem aşırı sağa hem de bugün giderek artan bir şekilde aşırı sola doğru kayıyor. Aşırı retorik ve anlatım şekli, teknik bir girişimden daha fazla haber değerine sahip.

Facebook – TikTok örneği

Antitröst yasası nihayetinde “söylemi” ortadan kaldırıp tutarlı bir uygulama kuralları seti geliştirdiğinde, kamuoyu ilgisini kaybetmişti. Bununla birlikte bu süreçte antitröst aslında bir şeyi başarabilmişti. Bu başarının iyi bir örneği, büyük dijital platformları tanımlamak için “kazanan her şeyi alır” söyleminin kullanılması oldu. Medya, bu firmaların doğal olarak kalıcı tekel statüsüne yöneldiği önerisine bayılıyor. Aslında Facebook’un borsadaki son çöküşü örneğinde görüldüğü gibi, hiçbir şey gerçeklerden daha uzak olamaz. Bu çöküş büyük ölçüde, hızla Facebook’tan kullanıcı alan TikTok’un girişi ve yine hızlı büyümesiyle tetiklendi. Bununla birlikte, her ne kadar gerekmese de, medyaya piyasaya “farklılaştırılmış giriş” konseptini anlatmanın da oldukça zor olduğu kanıtlanmış oldu. “Kazanan hepsini alır” teriminin türetildiği doğal tekel teorisi, aynı taleple karşı karşıya kalan ancak maliyetleri düşen kamu hizmetleri gibi, farklılaşmamış firmalarla sınırlıydı. Ne Facebook ne de benzer şekilde konumlanmış bir platform, bir klonun piyasaya yeni girişiyle karşılaşmaz. Aksine farklı fakat örtüşen bir ürün üreten bir rakipten bu atılım gelir (nitekim geldi).

Tüketici refah ilkesi

İlk olarak, anlamını bilmeyen kişilerin büyük bir direnç göstermediğine sebep olan, antitröstün “tüketici refahı” ilkesinin yanlış kullanılmasını vurgulamak gerekir. Bu yanlış anlama büyük ölçüde genel refah ilkesini ekonomik açıdan alarak, onu “tüketici” refahı olarak yeniden isimlendiren Robert Bork’un suçudur.

Retorik olarak, bu bir güç gösterisiydi ve konunun popüler olmasına büyük katkı sağladı. Ayrıca kınanması gereken ancak kınanmayan uygulamaların bir sonucu olarak daha düşük çıktı ve yüksek fiyatlara da katkıda bulundu. “Çıktı” miktar, kalite veya yenilik ile ölçülür ve bu üçü de tüketici değerine katkı yapar. Satıcıların daha fazla alıcıya ulaşması gerektiğinden, daha yüksek çıktıyı kolaylaştırmak, hem fiyatları düşürür hem de ürün kalitesini artırır.

Örneğin bir uygulama, tüketici kaybında 500 dolar, ancak üretici kazancında 600 dolar ürettiyse, Bork, tüketiciler aslında kaybedenler olsa bile, bunu “tüketici refahını” teşvik edici olarak sunuyor. Bu yanlış yaklaşımın etkisi, (ABD) Yargıtay kararlarında da belirgin bir şekilde ortaya çıktı.

FTC – Actavis Inc. davasının karşıt görüşündeki kişiler, daha yüksek ilaç fiyatlarına neden olan ve gerçek tüketicilere zarar veren ilaç firmaları arasında pazara girişlerin ertelenmesine (pay for delay) yönelik farmasötikal patent anlaşmalarını onaylamış olsalar bile, antitröst yasasının amacının tüketici refahını iyileştirmek olduğunu iddia edebilirler. Aynı şey, ilgili her işlemde yüksek tüketici fiyatlarına neden olan bir uygulamayı onaylarken bile tüketici refahı prensibini desteklediğini beyan eden, Ohio-Amex Express Co. arasındaki davadaki çoğunluk görüşü için de geçerlidir.

İşgücüne zarar veren yaklaşım

Firmaların birleşmeler veya ortak girişimler yoluyla elde ettikleri en önemli ekonomi, ölçek ekonomileridir. Ancak bunlar da genellikle daha az çıktıdan ziyade daha büyük çıktıda gerçekleşir. Dahası, birim başına sabit maliyetler çıktı ile ters orantılı olarak değişir. Örneğin, sabit maliyeti bin dolar olan ve 200 birim üretim yapan bir firma, birim başına 5 dolar sabit maliyete sabittir. Ancak bu firma, sabit maliyetleri değişmezken, üretimini yüz birime düşürürse, birim başına sabit maliyetleri 10 dolara yükselir. “Dayanıklı tekelin” kaynağı neydi? Son olarak, çoğu zaman unutulan konu da çıktının emek üzerindeki etkisidir. İşgücü büyük ölçüde değişken bir maliyettir ve ücret skalasının alt ucunda ise neredeyse tamamen değişken bir maliyettir. Sonuç olarak, fiyat artırıcı ve çıktı azaltıcı uygulamalar yalnızca tüketicilere zarar vermekle kalmaz, aynı zamanda iş gücüne de zarar verir, hatta önemli ölçüde zarar verir.

Yeni Çözüm ve etkileri

Doğru bir şekilde tanımlandığında, tüketici refahı, rekabetçi piyasalarla tutarlı olan ve işçiler de dahil olmak üzer hemen tüketicilere hem de tedarikçilere fayda sağlayan maksimum sürdürülebilir çıktıyı destekler. Yüksek karları desteklemez. Maksimum sürdürülebilir çıktı kavramı da ucuz mallar üretme ruhsatı da değildir.

Aksine bu ihtiyaçların karşılanması, firmaların daha iyi veya daha yenilikçi ürünleri tercih ettiği bir çıktı şeklidir. Ancak yüksek çıktı çözümleri rakiplere zarar verebilir ve bu yüzden pek çok küçük işletme çıkarları nedeniyle bunlara karşı çıkmıştır. Bir firma üretimini artırdığında, ürününün kalitesini iyileştirdiğinde veya inovasyon yatırımı yaptığında, bu durum zaten genellikle rakipler için kötüdür. Küçük işletmelere çıkarlarına karşı olduğunu düşünerek bu endişelerini, antitröst uygulamalarının şekillendiği yıllarda da gündeme getirdi, örneğin (1930’ların ortalarında) Yeni Çözüm sırasında, 1960’larda ve şimdi hâlâ dile getiriyorlar.

Hata maliyet analizi

Antitröst politikası, yalnızca çıplak fiyat tespiti gibi çok korkunç uygulamalara karşı başlatılmalıdır. Bu görüşün temelleri, 1940’lı ve 1950’li yıllarda George J. Stigler ve Milton Friedman gibi önde gelen Chicago Okulu akademisyenleri tarafından geliştirildi. Bu görüş, ekonomide büyük ölçüde geçersiz hale geldikten sonra hukuk literatürüne geçti. Ancak esasen çok sayıda firmaya kar getirdiği için oldukça güçlü olduğu da kanıtlandı. “Hata maliyeti” analizi adıyla anılan bu fikir, piyasaların sağlam olduğu ve kabul edilebilir rekabet seviyelerine doğru doğal olarak kendi kendine işleyebileceği önermesiyle başlar. Buna karşılık, hukuksal hataların düzeltilmesi çok daha uzun zaman alır. Sonuç olarak, antitröstte aşırı caydırıcılık, yetersiz caydırıcılıktan çok daha büyük bir sorundur.

Büyük dijital platformun bölünmesi hatadır

Büyük dijital platformların doğası gereği kötü olduğunu ve sorunu çözmenin tek iyi yolunun onları parçalamak olduğunu düşünmek yapılan üçüncü hatadır.

(Şirketleri) bölme hevesi, antitröst uygulamalarının tarihi boyunca zaman zaman arttı zaman zaman azaldı. Mahkemeler de firmaları yeniden yapılandırma konusunda pek iyi değiller. Zorla dayatılan bir bölünmenin, yarardan çok zarar getirme riski çok yüksek. Kötü bölünmeler, mevcut tekel sorununu çözmeden, tüketicilere, iş gücüne ve diğer ilişkili çıkar taraflarına önemli ölçüde zarar verebilir. Öte yandan tüm “bölünmeler” da birbirine benzemez. Edinilen varlıkların elden çıkarılmasıyla, yani birleşmelerin geri alınması anlamına gelir, dahili olarak geliştirilen varlıkları ayırmanın farkını görmek çok önemli. Gerçekten de yasadışı birleşmelerin bölünmesi, her zaman antitröst uygulama politikasının köklü bir parçası olmuştur ve öyle olmaya da devam etmektedir. Sonuç olarak, yasal zorluklar genellikle fiili satın alma işleminden önce meydana gelir ve böylece bir bölünme yaşanmaz. Eğer hükümet kazanırsa, çare birleşmeyi yasaklayan bir ihtiyati tedbir olur. Yasa, tamamlanmış birleşmelere itiraz etme hakkını ortadan kaldırmaz, ki bu tür birkaç durum da zaman zaman ortaya çıkar. Gitgide sorunlu hale gelen birleşmeler için, birleşme sonrası bölünmeler hala kabul edilebilir bir çözümdür.

WhatsApp ve Instagram örneği

Bir bölünmenin en iyi çözüm olup olmadığı, kısmen, satın alınan firma varlıklarının satın alan firmaya ne kadar iyi entegre edildiğine bağlıdır. Örneğin Amerikan F ederal Ticaret Komisyonu’nun (FTC) Facebook’a karşı hâlâ derdest olan şikayeti, o sırada gözden geçirilmiş ve onaylanmış olmasına rağmen, WhatsApp ve Instagram’ı satın almasının gerçekleşmesinden birkaç yıl sonra itiraz ediliyor. Her iki firma da farklı platformlara ve müşteri aboneliklerine sahip ancak hiçbiri Facebook’un ana platformuna tam olarak entegre değil. Onları Facebook’tan ayırmak yönetilebilir olmalı, ancak bazı kullanıcı bilgilerinin paylaşılmasını gerektirebilir. Buna karşılık, şirket içi geliştirilen varlıkları bölmek çok daha zor ve hata olasılığı daha yüksektir. Ancak buna rağmen yine de başarılabilir.

Buna bir örnek, 1982’deki bir antitröst uzlaşma kararıyla telefon sisteminin yedi bölgesel firmaya bölünmesidir. Bu bölünme bir politika başarısıydı çünkü birlikte çalışabilirlik konusunda ısrar etti ve böylece birleştirici bir telefon sisteminin tüm faydalı network etkilerini koruyabildi. Söz konusu uzlaşma kararı antitröst düzenleyicileri için Facebook’u Instagram gibi sahipliği bölüştürülmüş bir firmadan ayıran bir taktik örneği sunabilir. Bununla birlikte, etkili bir bölme uygulaması, sadece onu bölünmek içi yeniden yapılandırmayla kalmayarak, tekeli de kırmalıdır.

Şirketleri bölmek işe yaramayabilir

Google Arama’yı, varsayılan arama motoru yaptı fakat bu uygulama, bir bölme değil mahkeme kararıyla Avrupa Birliği’nde sona erdirildi. Aynı şey ABD hukukunda da yapılabilir. Böylesi etkileri dikkate almadan firmaları basit bir şekilde bölmek, bir firmayı daha da küçültebilir fakat neredeyse kesinlikle daha cazip yapmaz. Bir başka örnekte ise, Facebook’u sadece erkekler için bir firmaya ve sadece kadınlar için başka bir firmaya bölebiliriz ya da farklı coğrafi alanlar için farklı firmalara bölebiliriz. Yahut video paylaşımı, mesaj panosu veya diğer bir özelliği kaldırabiliriz. Böyle özellikleri kaldırmak Facebook’u küçültebilir, ama aynı zamanda sadece Facebook’un kendisi için değil, kullanıcıları, hissedarları, çalışanları ve tedarikçileri için zarar verici hale gelebilir. Gerçekten de Facebook’un cazip yapan böyle özellikler aynı zamanda neden büyük olduğunu da açıklıyor, yani çok büyük bir üye ağını ciddi bir kısıtlama olmadan birbiriyle bağlantılı hale getirme ve bu üyelerin farklı kombinasyonlarda istedikleri zaman bu özellikleri sunma kabiliyetine sahip.

Uber ve Lyft bir arada olabilir

Mesela, baskın bir firmanın bazı operasyon veya verilerini diğer firmalarla paylaşmasını gerektiren bir kararnameyle terim hale gelen zorunlu “birlikte çalışabilirlik” kavramıdır. Birlikte çalışabilirlik çözümleri paylaşımlı yolculuk hizmetleri gibi alanlarda da kullanılabilir. Örneğin Uber ve Lyft ortak bir uygulamada bir araya gelebilir ve iki firma veya onların şoförleri ücretlerini post ederek teklif verebilirler. Uygulamayı kullananlar fiyat, lokasyon ya da başka özellikler üzerinden bir arabayı seçer. Birlikte çalışabilirliği, Facebook ya da tüketici arama motorları gibi daha karmaşık durumlarda çalışır hale getirmek elbette daha zorlu bir iştir. Fakat büyük olasılıkla yapılabilir. Birbirine bağlı olma çareleri özellikle, büyük ölçüde doğrudan ve dolaylı network etkileri olan iki taraflı platformlar için ümit verici bir alternatif durumunda. Burada, her iki taraftaki kullanıcı sayısı arttıkça, network daha değerli hale geliyor. Oysa bu durumla çatışan bölünme çözümleri, kullanıcıları sadece daha mutsuz etmeyecek aynı zamanda dengeli çözümler olmadığı için istikrarsız hale de getirecektir.

AB’nin Google kararı

Google’ın ana şirketi Alphabet’in Google Arama’dan ayırılmasını önerdiler. Fakat eğer Google Arama’nın kendisi tekelse, tüm bu bölünmenin yapacağı şey tekeli başka bir şirket sahibine transfer etmek olur. Bir firma piyasadaki ekmek kızartma makinelerinin yüzde 80’ini ve piyasadaki blenderların yüzde 50’sini üretiyorsa, blender departmanını bölerek ayırmak bize sadece ekmek kızartma makinelerinin yüzde 80’ini kontrol etmeye devam eden bir firma ve blenderların yüzde ellisini kontrol eden bir diğer firma sonucunu sağlayacaktır. Tekeli kırmak ve ortadan kaldırmak için, ekmek kızartma üretimini bölmemiz gerekir. Pek çok piyasada, özellikle de dijital piyasalarda, bu başarılması çok daha zor durumdur. Şüphesiz, bir firmada tekel durumundaki bir birim bir başka birimi çapraz sübvansiyon mekanizmasıyla destekliyor olabilir, fakat böyle bir durumda, bunun ne kadarının faydalı, ne kadarının zararlı olduğunu belirlememiz gerekir.

Veri taşınabilirliği ve Facebook

Genel olarak, Facebook kullanıcıları düşük geçiş maliyetleri ile karşı karşıyadır ve ilave veya alternatif bir network sitesine geçme yetenekleri konusunda çok az sınır vardır. Bir kullanıcının fotoğraf, video ve diğer iletişim geçmişi ne kadar büyük ve ne kadar değerli hale gelirse, geçiş maliyeti artar. Nitekim FTC’nin şikayetini destekleyen Yargıç Boasberg, Ocak 2022 kararında, elbette doğru bir şekilde, bu durumu yüksek geçiş maliyetlerinden kaynaklanan bir giriş engeli olarak tanımladı. Verilerin müşteri tarafından kontrol edilebilmesi ve istendiğinde aktarılabilen, taşınabilir biçimde saklanması gerektiği, üzerinde durulması gereken bir çözüm yoldur. Bu durum, “tam” birlikte çalışabilirlikle aynı şey olmasa da, bir müşterinin bir platformdaki değişikliklerinin diğer platformlarda da görünecek şekilde otomatik olarak senkronize edileceği anlamına gelir. Kesin çözüm ne olursa olsun, o çözümü şekillendirirken, müşterilerin kişisel verilerinin sahibi olduğu varsayımıyla başlanmalıdır işe. Gönüllü düzenlemelerin dışında henüz kanıtlanmış bir başarı geçmişi olmayan ancak umut veren bir başka alternatif de, firmanın kendisinden ziyade yönetimin yeniden düzenlenmesidir. Bu alternatife göre, firmanın varlıklarını yapısal olarak daha rekabetçi hale getiremezseniz, belki de yönetimini daha rekabetçi hale getirebilirsiniz. Örneğin Amazon’un, kendilerine ait ayrı işletmelere sahip farklı ve birbirine rakip olan piyasa katılımcısından oluşan bir yönetim kurulu altında yeniden yapılandırıldığını varsayalım. Bu yönetim kurulu ticari seçim ve satış politikaları üzerinde gözetime sahip olacak. Bağımsız işletmelere sahip direktörler tarafından yürütülen şirketlerin kararlarını, ana şirketin tek taraflı eylemleri olarak değil, direktörlerin ayrı işletmeleri arasındaki anlaşmalar olarak ele almak için çok sayıda emsal karar bulunuyor