Referandum ‘Yasama organı seçimi’ olarak kabul edilebilir mi?

Anayasa’ya göre yasama yetkisi TBMM’ye aittir. Bu yetki devredilemez. 87’nci maddede ise TBMM’nin görev ve yetkileri tek tek sayılmıştır. Başta kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak gibi

M. Nihat Ömeroğlu

Türkiye’nin ilk baş Ombudsmanı olan Mehmet Nihat Ömeroğlu, 27 Nisan 1947 tarihinde Antakya’da doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 1971 yılında mezun olduktan sonra, askerliğini Bilecik’te yedek subay olarak yapmıştır. Antakya hakim adayı olarak mesleğe başlayan Ömeroğlu, sırasıyla; Lice, Azdavay, Ulukışla, Enez, Pınarhisar, Gaziantep Hakimliği, Bursa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı ile Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri (2003-2004) ve Ceza İşleri (2004-2005) Genel Müdürlüğü görevlerinde bulunmuştur. 25 Temmuz 2005’te Yargıtay Üyeliğine seçilen M. Nihat Ömeroğlu, Yargıtay 5. Ceza Dairesi üyesi iken 27 Nisan 2012’de yaş haddinden emekli olduktan sonra, TBMM Genel Kurulunca Kamu Başdenetçisi olarak seçilmiştir.

‘Halk oylaması ve AİHM’ konulu yazıya devam ediyoruz.
Anayasa’nın 7’nci maddesine göre yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Bu yetki devredilemez. 67/2’nci maddesi ise “ Seçimler ve Halk oylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır…” 87’nci maddede TBMM nin görev ve yetkileri tek tek sayılmıştır. Başta kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak gibi.
1- Seçimler: Bu düzenlemelerin ışığında, AİHM’nin Sözleşme’ye Ek 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesinde “ Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerini özgürce açıklamasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler” şeklindedir. Madde yasama organını seçme hakkını koruma altına almaktadır. (3- bkz. Booth Clibborn ve Diğerleri/Birleşik Krallık Başvuru No:11391/85, 05 Temmuz 1985 tarihli Komisyon Kararı) Ayrıca Mahkeme Ek 1 No.lu Protokolün 3 üncü maddesi ile ilgili “AHİS’in neredeyse esas teşkil eden ve diğer bütün hükümlerinde ve 1, 4, 6, 7 no.lu protokollerde “herkes … hakkına sahiptir” ya da “hiç kimse …mez” kelimeleri kullanılırken 3’üncü madde Yüksek Sözleşmeci Taraflar… taahhüt ederler ifadesini kullanmaktadır. Bundan zaman zaman maddenin söz konusu tarafların yargı alanı içinde “doğrudan herkese sunulan” bireysel hak ve özgürlüklere (bkz. İrlanda-Birleşik Krallık Davası Kararı 18 Ocak 1987, Seri A No: 25, sayfa 91, paragraf 239) değil, sadece devletler arasında yükümlülüklere yol açtığı sonucu çıkartılmıştır.” (4-bkz. AHİS Kararlarından Örnekler. Gilles Dutertre, Avrupa Konseyi Yayınları)
Anayasal yapı ışığında
Yine Avrupa Mahkemesine göre, “ Yasama organı” ibaresi, sadece “ulusal meclis” anlamına gelmez. “Bu ibarenin, ilgili devletin anayasal yapısının ışığında yorumlanması gereklidir.” (5-bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, 2 Mart 1987 ve Matthews/Birleşik Krallık No: 24833/94, 1991-I, Uçar ve Diğerleri/Türkiye Kararı) Buna göre Mahkeme referandum seçimlerini; belediye, sendika, oda vb gibi yasama organı seçimini ilgilendirmeyen ve Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi dışında bırakmaktadır. Aynı davada öne sürülebilecek AHİS 6, 10 ve vb. maddeleri ile ilgili iddialar incelememiz dışında olmakla birlikte bunlarında yasama organı seçimi ile ilgili değerlendirmeye alınabileceği,referandumla ilgili öne sürüleceği için davanın kabul edilmeyeceği kuşkusuzdur. Sonuçta referandum yasama organı seçimi değildir, mahkemece kabul edilemez.
2- Cumhurbaşkanlığı kararnameleri: 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 8’inci maddesiyle değişik Anayasanın 104/16’ncı maddesinde; “istisnalar hariç Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir… Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümsüz hale gelir…” Madde açıklama ve yorumu gerektirmeyecek kadar nettir. Asıl yetki ve denetim TBMM’de olup, kararnameler kanuna aykırı olamaz. Bakanlıklarımızın kuruluş ve teşkilatları hakkında kanunları mevcuttur. (bkz. 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun) Dolayısıyla bu sistemde TBMM’den ayrılan Bakanlar Kurulunun başı olan Cumhurbaşkanının kararname çıkarmak yetkisi anayasa gereğidir.
Üstünlük TBMM’dedir
3- TBMM seçimlerinin yenilenmesi: 6771 sayılı Kanunun 11’inci maddesiyle değişik Anayasanın 116’ncı maddesine göre TBMM ve Cumhurbaşkanı koşulları oluştuğunda “seçimlerin yenilenmesine” karşılıklı karar verebilirler. Zaten anayasa değişikliğinden önce yine koşulsuz yenileme yetkisi TBMM’ye ve koşulları oluştuğunda Cumhurbaşkanına 77 ve 104/9’uncu maddelerine göre tanınmış idi.
4- Olağanüstü Hal (OHAL): 6771 sayılı Kanunun 12’nci maddesiyle değişik Anayasanın 119’uncu maddesinde Cumhurbaşkanı şartları oluştuğunda ilan ettiği OHAL’i TBMM’ye sunmak durumunda olup, TBMM isterse kaldırabilir. Bu iki halde üstünlük TBMM’dedir. Kabul edilen referandumun yasama organına organik bir müdahalesi, yetkisini kısıtlaması söz konusu değildir. Yürütmenin Cumhurbaşkanlığı sisteminde statü değiştirmesinin bir sonucudur.
Bu açıklamaların ışığında 16 Nisan 2017 referandumuTBMM’yi yani yasama organı seçimini ilgilendirmemektedir. Referandumla getirilen “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, ”TBMM’nin yenilenmesi” ve “OHAL ilanı’nın” yasama organı seçimi ile bağlantısı yoktur.

YARIN:
Muhtemel sonuçlar nelerdir?