Yargıtay 9. Dairesi, 31 Aralık’ta yürürlüğe giren CMK’nın 102. maddesindeki tutukluluk süresini, ağır cezalık suçlarda en fazla 5 yıl, özel yetkili mahkemelerin görev alanına giren örgütlü suçlarda en fazla 10 yıl olarak yorumladı. Tutukluluk, Türkiye’nin AİHM önündeki en önemli sorunlarından biri. Yargıtay’ın yorumu, AİHM kararlarına aykırı bir durumu kurumsallaştırarak çözümü güçleştireceğe benziyor.
Her şeyden önce, AİHM açısından maddenin kendisinden kaynaklanan bir sorun var. Sözleşme’nin 5/1 maddesine göre, özgürlükten yoksun bırakılma “yasal” olmak zorunda. AİHM yasallığı incelerken, bir yandan tutuklamanın ulusal yasaya uygun olup olmadığına, öte yandan ulusal yasanın AİHM’nin koşullarını karşılayıp karşılamadığına bakar. İkinci nokta ile ilgili olarak, AİHM yasanın ulaşılabilir, açık, öngörülebilir olmasını arar. Yasa belirsizlik içeriyorsa, uygulamada karışıklığa yol açıyorsa ya da nasıl bir sonuç doğuracağı önceden görülemiyorsa, tutuklama yasal olmaktan çıkar. Keyfi bir nitelik kazanır.
CMK 102. maddenin taşıdığı belirsizlikler, bu konuda yapılan farklı yorumlar maddenin açık ve öngörülebilir olmadığını gösteriyor. Bu nedenle Sözleşme’nin 5/1maddesinin ihlali söz konusu olabilir.
AİHM açısından tutuklulukla ilgili temel ilke, yargılamanın tutuksuz yapılması. Bu, sanığın masumluk karinesinden yararlanmasının bir sonucu. Sanık tutuklanmışsa ve tutukluluk sürdürülüyorsa, AİHM iki aşamalı bir inceleme yapıyor.
Birinci aşamada, mahkemenin, tutukluluğun sürdürülmesi kararının gerekçesinde, tutukluluğun gerekliliğini yeterli ve sağlam kanıtlara dayandırıp dayandırmadığını araştırıyor. Yargıç, tutukluluğun sürdürülmesine karar verirken, tutuklunun kaçması, kanıtları yok etmesi ya da yeniden suç islemesi gibi risklerin mevcut olduğunu kararında somut verilere dayanarak belirtmesi gerekiyor. Ayrıca, teminatla salıverme, yurtdışına çıkma yasağı gibi başka koruma önlemlerine neden başvurulmadığına da kararında yer vermeli. Tutuklamanın başlangıcında gösterilen gerekçeler, süre uzadıkça yeterli olmayabilir.
Oysa, Türkiye’de yargıçlar tutuklamanın sürdürülmesine karar verirken, “suçun niteliği, kanıtların durumu, dosyanın içeriği” gibi klişe bir gerekçe yazıyorlar. AİHM böyle bir gerekçeyi kabul etmiyor.
Tutuklamanın sürdürülmesi için gerekli koşullara uyulmuşsa, AİHM ikinci aşamaya geçiyor ve sürenin makul olup olmadığını inceliyor. Tutuklama koşullarına uyulmamışsa, süre ne olursa olsun, Sözleşme’nin 5/3 maddesinin ihlaline karar veriyor. Sürenin makul olup olmadığı, her tutuklamaya göre değişik olabilir. Sürenin uzaması, iddianamenin yazılmasının gecikmesi gibi ilgili makamların kusurundan kaynaklanıyorsa daha kısa bir süre Sözleşme’nin ihlaline yol açabilir. Uygulamaya baktığımızda, AİHM’nin genelde 2 yılı aşan tutuklama süresini makul bir süre olarak kabul etmediği sonucuna varabiliriz.
Türkiye’nin tutuklulukla ilgili başka bir sorunu, yargıçların tutukluluğa itirazı esas davadan bağımsız bir süreç olarak görmemeleri. Oysa, AİHM’ye göre, bu esas davadan tamamen ayrı bir süreç. O nedenle, bu süreçte adil yargılanmanın koşullarının gerçekleşmesi gerekli. Başka bir deyişle, duruşma yapılmalı, tutuklu avukat yardımından yararlanmalı, silahların eşitliği ilkesi geçerli olmalı. Türkiye’de tutukluluğa itiraza ilişkin kararlar bu koşullara uyulmadan veriliyor. Çoğu kez duruşma yapılmıyor. Gizlilik kararı alınırsa, dosya tutuklunun avukatına verilmiyor. Dolayısıyla silahların eşitliği ilkesine uyulmuyor. Bütün bunlar, Sözleşme’nin bir başka ihlal nedeni.
Türkiye, Anayasa’nın 90 maddesini değiştirdi. Bu değişiklik gereğince AİHM kararları ile Türk yasaları arasında bir çelişki varsa, AİHM kararları esas alınacak. Bu değişiklikle Türkiye, Sözleşme’yi ve onun bir parçası olan AİHM içtihadını içselleştirdi. Kendi iç hukukunun bir parçası yaptı. AİHM kararlarını yasaların önüne geçirdi. Böyle olunca, yargıçların yasaları yorumlarken AİHM kararlarına uygun yorumlamaları Anayasa’nın getirdiği bir yükümlülük. Yargıtay 9. Dairesi’nin CMK 102 maddeye getirdiği yorumun AİHM içtihadı ile uyum içinde olmadığı açık.
Yargıtay’ın yorumu sonucu, 102 madde AİHM kararlarına aykırı bir nitelik kazandığına göre, bu çelişkiyi ortadan kaldırmak yasama organına düşüyor. Aksi takdirde, 102 maddenin uygulanmasının yol açacağı ihlal kararlarının, AİHM kararlarının uygulanmasından sorumlu Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nde Türkiye’yi güç durumda bırakması kaçınılmaz.
