‘Hukukun üstünlüğü’ ilkesi içselleştirilmeli

Doç. Dr. Selami Demirkol
(Danıştay Üyesi)

Ülkemizde, başta Anayasamız olmak üzere, hukuk sisteminde, son zamanlarda çok önemli değişiklikler yapılarak, hayata geçirilmeye çalışılmıştır.
Türk hukuk yapılanmasına, bu değişiklikler ile yeni bir yön verilerek AİHS hukuku ile entegre edilme arayışına girilmiş ve hukukumuz şekillendirilmiştir.
2000 yılı sonrasında bu şekillendirmede ‘Yasama Erki’nin gayret ve çabalarında yoğunluk ve sistematik bir ağırlık belirginleşmiştir.
Bu ağırlıklı devinimin odaklandığı ve yön bulduğu dayanak, AİHS normları ve AİHM içtihatları olmuştur, olmaktadır.
Avrupa Birliği’nin (AB) zorunlu gerekleri ve yasama erkinin dayanak aldığı AİHM içtihatları, sadece hukuk sistemimizi şekillendirmekle kalmamış, aynı zamanda günlük yaşantımız ile birlikte gelecek kamusal politika ve hedeflerimiz için de işlevsel durumlar oluşturmuştur.
İşlev gerekliliklerini samimi bir şekilde yerine getirmede yasama ve yürütme erkleri, başarılı olarak değerlendirilebilecek sonuçlar üretme gayreti içerisinde olmuşlardır.
Ancak, Türk Milleti Adına yargılama yetkisini kullanan yargı aktörleri, yine bu işlev gereklerini yerine getirmede, hiç de samimi ve başarılı bir tablo çizememişler, çizmemişlerdir.
Hatta, çoğu zaman, direnç ve inat çizgisinde yaklaşımlar sergileyebilmişlerdir.
İşte bu direnç ve inatlaşma, AİHM kararlarının infazında ve AİHM tarafından verilebilecek olası ihlal kararlarının önlenmesinde güçlükler çıkarmıştır.
Diğer yandan bu durum, AİHS’in içselleştirilmesinde ve AB’ye uyum sürecinde, sıkıntı yaşamamızın başlıca sebeplerinden biri olarak gösterilmiştir.
Yargı aktörlerinin (Hakim ve savcılar) AB uyum sürecine katkı sunmaktan ziyade, sert çekirdekli bir yapı gibi inatlaşarak AİHS hukukunun gereklerini uygulamada direnç göstermeleri, yasama erkini ve hükümet etme yetkisini elinde bulunduranları zor duruma düşürmüş ve nitekim yasa koyucunun birçok hukuksal uyuşmazlıklara, yasa ve Anayasa değişikliği ile çözüm üretme yoluna gitmesine sebebiyet vermiştir.
AİHM içtihatları doğrultusunda ve AB’ye entegrasyon için zorunlu görülen birçok Anayasa ve yasa değişikliği yapılarak, bazı konularda, yargı erki aktörlerinin sergilediği inadın, mevzuat değişikliği yoluyla kırılmasına çalışılmıştır.
AİHS normları
2017 Nisan ayında yapılan son Anayasa değişikliği olmak üzere bazı Anayasa ve yasa değişiklikleri sayesinde iç hukukumuzda birçok konuda AİHS normları ve AİHM içtihatlarıyla uyumlu bir anayasal ve yasal zeminin oluşturulması yoluna gidilmek zorunda kalınmıştır.
Yeri gelmişken belirtmekte fayda görmekteyiz ki, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Dayanılarak Türkiye’de Yapılan Anayasa ve Yasa Değişiklikleri (2000-2013)” başlıklı çalışmamızda, Dr. Emre Akbulut ile birlikte bu konu tarafımızdan incelenmiş ve Türkiye Adalet Akademisi Yayınları arasında Ekim 2015 tarihinde kitap olarak basılmıştır.
Yargı aktörlerinin AİHS’i ve AİHM içtihatlarını içselleştirmemeleri sonucu, yasa ve Anayasa değişiklikleri ile parlementonun AİHM içtihatlarıyla uyumlu yasa maddesi sunması ve yargıcın da bu yasayı uygulamak yoluna gitmesi, bu kitapta vurgulanan temel saptamadır.
Bu saptamadan hareketle, yasa veya Anayasa değişikliği yapılmadan da, yargıçların önlerindeki uyuşmazlıkları, AİHS normlarına ve AİHM içtihatlarına uygun olarak çözüme kavuşturmaları için yorumlama yetkilerini kullanarak, AİHM’in aradığı ayrıntılar ile sonuca varabilmelerine yönelik bir altyapı bulunduğunu belirtmek isteriz.
Önemle vurgulamaktayız ki, “yasa üstündür”, “yasa bağlayıcıdır” anlayışı, yargılama usul ve prosedürlerinin (girdilerin) olmazsa olmaz derecesinde aranılması gerçeği, yargılamamızı bir türlü AİHM yargılaması ile uyumlu hale dönüştürememiştir.
AİHM içtihatları
“Hukuk Devleti İlkesi”ne bünyesinde yer vermiş olan Anayasamızın kurduğu hukuk sistemi ile “yasa üstündür” anlayışı egemen kılındığından, AİHM’in temel ilke aldığı ve yargılamasında kullandığı “Hukukun Üstünlüğü İlkesi” ile hiç de barışık olmayan yargılama çıktıları üretilir olmuştur.
AİHM tarafından, hukukun üstünlüğü ilkesinin hayata geçirilmesi yolunda Case Law (vaka hukuku) referans kabul edilmekle birlikte, yukarıda aktardığımız nedenler ve başlığını belirttiğimiz kitapta vurgulanan gerçeklerden ötürü, yasaya uygun yargılama yerine, ülkemizde hakkaniyete uygun yargılamanın gündeme alınmasında güçlük yaşanmış, yaşanmaktadır.
Yani, girdi ve prosedür odaklı yargılama anlayışından, bir türlü hakkaniyete uygun, sonuç odaklı yargılamaya geçişi başaramamışız.
Yargı erki aktörlerinin, AİHM kararlarını referans almak suretiyle, hakkaniyete uygun yargılama yapmalarında, zorluk ve güçlüklerle karşılaşıldığından, Devletimiz aleyhine yapılan bireysel başvuru sayısı hep kabarık olmuştur.
Asıl sorun ise, aleyhimize, çok sayıda ihlal tespitli kararlar verilmiş, verilmektedir.
Oysa AİHM içtihatları, önemle ve özenle takip edildiğinde, uyuşmazlıklar ile ilgili olarak üzerinde durulan ayrıntılar, hak ve özgürlüğün korunmasında aranılan kriterler, bireyin hak ve özgürlüğünün temel değer alınıyor olması gibi hususlar, ihlal tespitleri için veri olmakta, olabilmektedir.
Bizim yargı aktörlerinin üzerinde durmadıkları ayrıntılar, AİHM yargıçları tarafından ihlal tespitine vesile oluşturmaktadır.
Sadece yasaya uygunluk bloğu içerisinde yapılan yargılamada, ayrıntılar şüphesiz çok önemli olmayabilir.
Zira, dava yargılaması, yasa, tüzük veya yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere uygunlukla yapılmakta, yapılagelmektedir.
Hakkaniyete uygunluk aranılması, ayrıntıların öne çıkarılması olgusu, AİHM yargıçlarının ihlal tespitlerinde, Sözleşme’ye taraf Devletlerin yargıçlarına farklılık görünümleri sunmaktadır.
Nihai kararı veriyor olmaları ve AİHM içtihatları ile uygunluk aranılması gerekliliği, ister istemez bu ayrıntıların, ulusal mahkeme yargıçları tarafından biliniyor olması, atlanılmaması, göz ardı edilmemesi ve dikkate alınmasını gerekli kılmaktadır.