Prof. Dr. Sami SELÇUK
1937’de Konya’da doğmuştur. 1955 yılında Konya Lisesi’ni, 1959 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirmiştir. Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlamış sonra sırasıyla, Sütçüler, Akşehir, Yenice ve 1972’den sonra Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
21 Eylül 1982 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilmiştir. Fransızca ve İtalyanca bilen Selçuk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde doktora yapmış, 1986 yılında doçent, 2006’da profesör olmuştur.
7 Temmuz 1999 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığı’na seçilmiştir. 15 Haziran 2002 tarihinde yasal yaş sınırı nedeniyle emekliye ayrılan Selçuk, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Ceza Hukuku Anabilim Dalı Başkanlığı görevini yürütmektedir.
Hukuk, dil, laiklik ve Atatürkçülük konularında yayımlanmış birçok makale ve denemesi vardır.
Dün yanlış duruşlara değindik. Gelelim suç yargılama hukuku açısından 9. CD’nin kararına. Kimi duraksamalarım olsa da, görev, dokunulmazlık vb. konuları geçiyorum.
İlkin hemen belirteyim ki, kararda soruşturmanın nasıl başladığı, yürütüldüğü, aramalar, belgeler, kanıtlar vb. konular, Yüce Daire tarafından hükmün özü (esas) olarak değerlendirilmiştir. Bu hususlar, yargılama yöntemiyle (usul) ilgilidir, özle değil.
Yüce Daire, kararın bir yerinde şöyle diyor: “Yüklenen suça yönelik icra hareketlerinin tamamlanamamasına ilişkin olarak mahkemece gösterilen gerekçenin, Karargâhın karşı çıkması ve engellemek için çaba göstermesinden ibaret olmaması karşısında; Gnkur Bşk. Org. H. Özkök ve KK Komutanı Org. A. Yalman’ın tanık olarak dinlenmemesinin, taleplerin reddine ilişkin gerekçe ve mevcut deliller nazara alındığında sonuca etkili olmadığı.”
Bu bozuk Türkçenin diyesi şu: Genelkurmay, eylemi gerçekleştirme düşüncesini engellemiş ve gerekçe de buna dayanmıştır. Öyleyse bu tanıkların dinlenmemesi sonucu etkilemez(miş?!).
Bu, bilgi kaynaklarıyla ve edimleriyle ilgili bilgi kuramına ilişkin (epistemolojik) bir (hukuki) bilgi yanılgısıdır. Suç yargılama hukukunun amacı, daha önce suç olarak yaşandığı ileri sürülen “olayın doğruluğu”nu (veritas) belirlemektir. Yaşanan olay, herkesin gözü önünde oluşmuşsa, yani besbelli olan durumlarda tanık dinleme gereksiz olabilir. Ama bu davada olduğu gibi gizli ve ardışık olgularla yürütüldüğü iddiasına yaslanan olayların içinde ve en yakınında yaşayanlar, dinlenmek zorundadırlar. Çünkü onların ne diyecekleri önceden bilinemez ve çapraz sorgulamada çok şeyi değiştirebilir. Yargıçlar, taraflar, dinlenenler bunun sonuçlarını önceden kestiremezler. Tersini söylemek, sadece hukuka değil, doğa yasalarına da aykırıdır.
Nitekim benim gibi savcılık, yargıçlık yapanlar, sıkça yaşadıkları şu olguyu ve çıkarsamayı çok iyi bilirler: “İyi ki bu tanık(lar)ı dinledik, bu keşfi yaptık. Şimdi vicdan rahatlığıyla karar verebiliriz.”
SAVUNMA HAKKI
Karar, gerçekten bütünüyle değişmiş ve çok sağlıklı olmuştur.
Ayrıca böyle bir yargılama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “adil ve dürüst yargıla(n)ma hakkı ve yükümlülüğü” bağlamında “savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılıp dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkı”nı ve “silahların denkliği ilkesi”ni öngören temel kurallarıyla (m. 6/3-d) ve Anayasa’nın “herkes yasal araç ve yollardan yararlanarak yargı önünde savunma hakkına sahiptir” diyen hükmüyle (m. 36) de bağdaşmaz.
Şunu hiç kimse unutmasın. TCY’nin 312’nci ve 314’üncü maddelerindeki suçlar, “hüküm kesinleşinceye dek sanık suçsuz sayılır” biçimindeki “suçsuzluk karinesi ilkesi” açısından bilmecemsi ve netameli birer soyut tehlike suçudur. Bu tür suçlarda doğada ete kemiğe bürünmüş somut sonuçlar doğmaz. Dolayısıyla davranış ile sonuç arasında nedensellik bağını kurmak söz konusu değildir. Salt davranış öğesiyle yetinen; bu yüzden de suçsuzluk karinesini anlamsızlaştıran böylesine bir suç karşısında çok daha duyarlı olmak gerekir. Duyarsız bir tutum, devlet adına soruşturma yapan savcının kuşkulu yararına kanıtları da toplamasını buyuran CYY’nin (m. 160/2) ve sanığı, susma hakkı bulunan, suçsuzluğunu kanıtlamak zorunda olmayan, haklarla donatılmış bir yargılama öznesi (süje) kılan çağcıl suç yargılama hukukunun ruhuyla/özüyle de çatışır.
Eğer suç yargılaması, iddia-savunma-hüküm, yani tez-antitez-sentez bağlamında ortaklaşa bir etkinlik ise ki öyledir- böyle bir yargılamanın ve kurulan hükmün bir imece çalışma sonucu olduğu ileri sürülemez.
Yine basına yansıyan kimi bilgilere ve incelemelere göre, karar; tutarsız, çelişkili, hatta sahte kanıtlara dayandırılmıştır.
Dosyayı incelemediğim için sahtelik konusunda kesin çıkarsamalarda bulunamam. Ama bu iddiayı bir yana bıraksak bile, çelişki çok önemli. Mantığın ve düşünmenin ya da var olanın yasaları/ilkeleri (lois de l’esprit) üçtür ve bunlar hem var olan, hem de kurulan yargı (hüküm) alanında belirleyicidir: Özdeşlik yasası/ilkesi (principium identitatis), üçüncü durumun dışlanması ya da olanaksızlığı yasası/ilkesi (principium exclusi tertis, tertium non datur) ve çelişmezlik yasası/ilkesi (principium contradictionis). Bu üçüncü yasaya göre, bir düşünce ya da var olan bir nesne, hem kendisi, hem de kendisinin karşıtı olamaz. Çelişkiler, sonsuzdur ve birbirini çürütür. Dolayısıyla kurulan iki çelişik yargıdan biri doğru, öbürü yanlıştır.
Kurulan yargı bunlardan arındırılmamıştır. Arındırılmalıydı.
YEDEK YARGIÇLAR
Bundan başka suç yargılamasının duruşma aşamasında yargıçlar, kanıtlarla araya bir araç girmeden beş duyularıyla doğrudan ilişki kuracaklar; belgeleri okuyacaklar, eşyaları, izleri göreceklerdir. Birbirini perçinleyip yaşama geçiren sözlülük, doğrudanlık ve kanıtların ortaklığı ilkeleri uyarınca duruşmada sözlü olarak neler konuşulmuş ve tartışılmışsa, ancak onlar karara temel olabilecektir. Konuşulup tartışılmayan, ikinci elden denenen her şey, kişisel bilgiler, yok sayılır, vicdani kanı oluşturmada, hüküm kurmada gözetilemez. Suçun bütün öğeleri ancak böyle kanıtlanabilir. “Ne ölçekte yargılama yapılmışsa, o ölçekte hüküm (sonuç)” (tantum iudicatum, quantum conclusum) kurulur. Hükümlülük kararı, olasılıklara, varsayımlara değil, kuşku duyulmayacak biçimde kanıtlamaya, yüzde yüz kesinliğe dayanır. Kuşku varsa, suçlanandan yana olunur. “Kuşkudan sanık yararlanır ilkesi” (in dubio pro reo), özünde yargıcın nasıl değerlendirme yapacağıyla ve kanıtlamayla ilgili değildir; hükmün nasıl kurulacağına yönelik bir mantık ve hukuk buyruğudur. Bunları sağlamak için duruşmaya sadece hükmü verecek yargıçlar katılabilir ve duruşmaya ara verilemez. Tek oturumda bitmeyecek davalarda, duruşmada bulunmaması olası yargıcın yerine geçmek ve oya katılmak üzere yedek yargıç bulundurulur. Bu yüzden sadece ve sadece Türkiye dışında, Asya, Afrika ülkeleri dâhil, ayrıksız bütün dünyada duruşma yargıcı değiştiğinde, duruşma A’dan Z’ye yeniden yapılır. Bu konuda hiç ödün verilmez. Özellikle doğrudanlık ilkesine uymamak, mahkemenin yasaya uygun olarak oluşturulmadığı anlamına gelir ve kesin bozma nedenidir (CYY, m. 188, 190, 201, 209, 210, 214, 215, 216, 217/1, 289/l/a).
Adli yanılgı, ancak bu ilkelere uyularak önlenebilir.
DREYFUS DAVASI
Olayımızda ilk Mahkemede, üye yargıçlar sık sık değişmiş, kanıtlarla doğrudan ilişki kurmadıkları halde sonuçlar çıkarıp hükme katılmışlardır. Kesin bir bozma nedeni olduğu halde bu noktayı Yargıtay göz ardı etmiştir. Bu konu, Anayasa ve AİHM’nin önüne kesinlikle taşınmalıdır.
Eğer Balyoz kararı, çelişik ve çürük kanıtlara dayanmışsa “Mithat Paşa Davası”ndan 132; “Dreyfus Davası”ndan 119 yıl sonra yaşanan yeni bir Dreyfus ve Mithat Paşa davalarını yaşadık demektir. Dreyfus aklanalı 107 yıl oluyor. Ama Yıldız Davası hâlâ kanıyor; Mithat Paşa da henüz aklanmadı.
Yargılama, bir süreçtir (porcessus). Süreç böyle yaşanmışsa o yargılama, yarınlara yönelik bir tehdittir. Böyle bir ülkede hiç kimse ne özgürdür artık ne de güvendedir.
Türk yargılaması buna izin vermemelidir. Aynı konuyu yarın da işleyeceğim.