Prof. Dr. Sami Selçuk
1937’de Konya’da doğmuştur. 1955 yılında Konya Lisesi’ni, 1959 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirmiştir. Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlamış sonra sırasıyla, Sütçüler, Akşehir, Yenice ve 1972’den sonra Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
21 Eylül 1982 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilmiştir. Fransızca ve İtalyanca bilen Selçuk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde doktora yapmış, 1986 yılında doçent, 2006’da profesör olmuştur.
7 Temmuz 1999 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığı’na seçilmiştir. 15 Haziran 2002 tarihinde yasal yaş sınırı nedeniyle emekliye ayrılan Selçuk, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Ceza Hukuku Anabilim Dalı Başkanlığı görevini yürütmektedir.
Hukuk, dil, laiklik ve Atatürkçülük konularında yayımlanmış birçok makale ve denemesi vardır.
Bu son yazımda kararın içeriğine, bir başka deyişle can alıcı noktasına, hukuki nitelendirmeye, hukuki tanıya (teşhis) değinmek istiyorum.
İlkin şunu söylemek durumundayım: Bir yargı kararı, “özlü biçem/söylem”le (style concis, discours concis) kaleme alınır. Oysa Yüce Daire, sanki bir derslikte anayasa ya da idare hukuk dersi verircesine ya da bir doktora tezini kaleme alırcasına, egemenlik, erkler ayrılığı vb. birçok konuyu işleyen “gereksiz/fazladan biçem/söylem”i (style redondant, discours sperflu) yeğlemiş. Dikkatleri ikincil bile sayılmayacak noktalara çekmiş. Bu tutum yanlıştır.
Yasalar, kimileyin korunan değerin önemi nedeniyle ve ağır sonuçları önceden önlemek amacıyla suçun tamamlanmasını öne alır. Öğretide “kalkışma suçları” (reato di attentato) ya da “tamamlanması öne alınmış suçlar” (reato a consumazione anticipata) denen bu suçlarda, ayrıksı olarak “hazırlık davranışları” (TCY, m. 314) ya da “teşebbüs” (TCY, m. 312), tamamlanmış suç gibi cezalandırılır. Bu türden suçların, sonucun etkilendiği insan ya da nesne anlamında maddi konuları ve belirli mağdurları yoktur ve bu suçlara teşebbüs olmaz. “Teşebbüs”le oluşan suç açısından da o suçta öngörülen maddi davranışın dış dünyaya yansıması zorunludur. Yani maddi ya da manevi “cebir ve şiddet kullanma” dışa yansımadıkça, hazırlıklar ve tasarımlar, ne denli korkutucu olursa olsun “hükümeti düşürme suçu”nu oluşturamaz (m. 312).
MAHKEMENİN GEREKÇESİ
Yüce Dairenin oluşa ilişkin kabulüyle ilgili anlatımı ve gerekçesi şudur: “... ittifak olgusunun 312. maddelerinde düzenlenen suçu işlemeye yönelik olduğu, gizliliği içerdiği, maddi olgularla belirlenen bir biçimde gerçekleştiği ve amaç suça yönelik olarak harekete geçmekten başka yapacak bir şey kalmayacak şekilde tamamlandığı (...) icra hareketlerinin başlangıcında anlaşmaya dahil olduğu tespit edilen, ancak; amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içinde bulundukları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanamayan sanıkların hukuki durumunun, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ittifak suçu kapsamında kaldığının kabulü (...) Amaç suça ilişkin maddede aranan cebir/şiddet, (...) cebrin, suçun konusu, suçla korunan hukuki yarar da dikkate alındığında; hukuka aykırı iradede mevcut, cebirle ulaşılacak hukuka aykırı amaçlara cebir içeren zorlayıcı iradeyle yönelmiş ve gerektiğinde fiziki cebir kullanacağı, fiziki cebirle sürdürüleceği duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkmış”tır (...) sanıklara yüklenen suçun niteliği ve işleniş şekli itibariyle; amaç suçu birlikte işlemeye yönelmiş icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi zorunludur. Pek çok sanık bizzat işledikleri araç eylemler/suçlarla, hep birlikte yöneldikleri amaç suçu gerçekleştirmeye çalışmaktadırlar. Gerçekleşen ittifakın amacına uygun, aynı zamanda sanıkların görev ve konumlarıyla uyumlu bir işbölümü; suçun niteliği ve işleniş şekli bakımından bir gerekliliktir.”
TCK, m 312 VE m 314
Bu gerekçede, hükümeti düşürme amacı, buna yönelik istenç (irade), tasarım (planlama), bu amaç doğrultusunda hazırlık davranışları, işbölümü ve örgütlenme (ittifak) var. Tamam. Ama kalın ve italik yazılmış sözcüklere ve özellikle “yönelik” sözcüğüne dikkat! Yüksek Daireye göre, TCY’nin 312. maddesinde düzenlenen suç, amaç suçtur ve yukarıdaki davranışların hepsi amaç suçu işlemeye yöneliktir. Öyleyse amaç suç, “harekete geçmekten başka yapacak bir şey kalmayacak şekilde tamamlanmış”tır. Sanıkların “böylece amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içinde bulundukları” anlaşılmış, “312’deki suç oluşmuştur.” Çünkü, sanıklar, “hep birlikte yöneldikleri amaç suçu gerçekleştirmeye çalışmaktadırlar.” Dolayısıyla “hukuka aykırı amaçlara cebir içeren zorlayıcı iradeyle yönelmiş ve gerektiğinde fiziki cebir kullanacağı, fiziki cebirle sürdürüleceği duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkmış”tır.
Anlatım yine bozuk. Ama anlaşılır nitelikte.
Şimdi soralım. Yargıtay yargıçları nasıl olmuş da, kural olarak cezalandırılmayan hazırlık aşamasında kalan davranışlar ve ayrık olarak hazırlık davranışlarını cezalandıran atipik bir suç olan 314. maddedeki maddi öğe ile kural olarak cezalandırılan teşebbüs aşamasındaki davranışları ve bu aşama içinde kalan ve ayrık olarak tamamlanmamış davranışları tamamlanmış bir suç gibi cezalandıran tamamlanması öne alınmış bir suç olan 312. maddedeki suçları birbirine karıştırmışlardır?
Dikkat ediniz. Gelecek zaman kipi kullanılmaktadır, geçmiş zaman kipi değil. Geçmiş zaman kipi sadece hazırlık davranışlarıyla ilgilidir.
Sayın yargıçlar, tanımlamaya yönelik bu kabulle, sizler, ancak öğeleri oluşmuşsa, TCY’nin 314. maddesindeki suçu tanımlamış olursunuz. Kaçınılamaz sonuçtu, bu. O yüzden TCY’nin 312. maddesindeki suç oluşmuştur” derseniz, eyleme koyduğunuz hukuksal tanıda fena halde yanılmış olursunuz. Eğer herhangi bir ilk mahkeme, 14.4.2011 tarihinden önce hukuki tanıda yanılsaydı, sizler, olasılıkla yargıçlara kırık not verirdiniz.
Balyoz kararı, Sokrates Davasından 2414, Baudelaire Davasından 156, Erdoğan Davasından 11 yıl sonra yanlış bir hukuki tanıya yaslanmaktadır. İlk ikisinin kararı düzeltildi ve hükümlüler aklandılar. Sonuncusu düzeltilmeyi bekliyor. Şimdi sizler, bunlara Balyoz kararını eklediniz.
Çok üzücü.
KARARLARI BOZARDIM
Bir meslektaşınız olarak, Yargıtayımızın sayın yargıçları, sizlerin yerinde olsaydım, bu kararları en azından şu nedenlerle bozardım:
“1-(Yargılama hukuku açısından):
a-Duruşma ile hükme katılan yargıçların değişik olmaları yüzünden mahkemenin yasal biçimde oluşturulmaması (CYY, m. 289/1-a),
b-Olayların en yakın ve önemli tanıkları H. Özkök ve A. Yalman’ın dinlenmeyerek savunma hakkının sınırlandırılması (CYY, m. 289/1-h),
c-Kanıtların doğruluğunun (sahihliğinin) yeterince araştırılmaması elbette bu konudaki iddialar doğruysa- ve aralarındaki çelişkilerin giderilmemesi, giderilemediği takdirde hangi kanıtların hangi nedenle üstün tutulduğu irdelenerek sonucuna göre değerlendirme yapılması gerekirken, çelişkiler yüzünden birbirini çürütüp yok eden sakat gerekçelerle kararlar verilmesi (CYY, m. 34, 230/1-b),
2-(Suç hukuku açısından): Kabul edilen oluşa göre eylemin, TCY’nin 312’inci değil, 314’üncü maddesi çerçevesinde kalıp kalmadığının tartışılmaması”.
“En azından” dememin nedeni şudur: Elli sayfaya yakın 9. CD’nin kararına yansıyan sakatlıkların bir kesimidir, bunlar. Binlerce sayfa okunsaydı kim bilir daha nelerle karşılaşılırdı?!
ACIKLI BİR DURUM
Balyoz kararlarının yetersizliklerine karşın onanmaları, Türk hukuk uygulamasının acıklı durumunu sergileyen bir anımı da tazeledi.
Ülkemizin yetiştirdiği değerli hukukçulardan Merhum Prof. Dr. Sahir Erman, İtalya’da konuk öğretim üyesi olarak ders verdiği 1983 yılında, Roma Hukuk Fakültesinde Yargıtayımızın kararlarından örnekler vererek 1889 İtalyan Ceza Yasası’nın ülkemizde nasıl uygulandığını anlatan bir konuşma yapar. Konuşma, dinleyicileri öylesine şaşırtır ve sarsar ki, daha sonraları Adalet Bakanlığı da yapan ve Anayasa Mahkemesinde görev alan Prof. Conso, dinleyenler adına bu kararlara başkaldırırcasına, “sizin hukuk fakültelerinizde ceza hukukunun en sıradan temelleri öğretilmiyor mu ki, yargıçlarınız, Yargıtayınız böyle tuhaf kararlar veriyor?!” diyerek tepki gösterir. Oysa Rahmetli Erman, İtalya’da basılan bu konuşmasında, Türk hukukçularınca başarılı sayılan yargısal görüşlerden örnekler seçmiş ve alkışlanacağını ummuştur. Ne var ki, sonuç, İstanbul Hukuk Fakültesinde kırk yıla yakın ders veren Erman için tam bir düş kırklığı olmuştur. Merhum Hoca, bu olayı bana o sıralarda yazdığı bir mektupta üzülerek anlatmıştı ve ben de bunu hukuk kamuoyuna aktarmasını istemiştim. Yıllar sonra Milliyet’in bu sütunlarında olayı kamuoyuna duyurmuştu (28.1.1995).
Merhum Erman, bu kararlara iyi ki tanık olmadı. Olsaydı onca yıl anlattıklarının bir işe yaramadığını görür, kahrolurdu. Şimdi belki de mezarında ters dönmüştür!
Gerçekten hukuk öğretimimiz, yargıçlarımıza bu ince ayrımları ve kavramsallaştırmaları veremiyorsa ne işe yaradığı tartışılır hale gelmiş demektir.
Hukuk, yanılgıya, çelişkiye katlanamaz. Bu kararları düzeltmenin tek yolu kalmıştır: Başsavcılığın itirazla davayı CGK’nın önüne getirmek. Getirmediği takdirde hukuka karşı görevini ve adalete karşı ödevini savsamış; yanlışa ortaklık etmiş ve hukuku yaralamış olacaktır, Sayın Başsavcı.
Göreceğiz.