Nemesis* (ADİL CEZA) ve Themis**(**ADALET TANRIÇASI) yahut toplumsal vicdan
I- AF VE ŞARTLA SALIVERİLMENİN MAHİYETİ
“Teklif” ileride değinileceği üzere kamuoyunda “Rahşan affı” olarak dillendirilen şartla salıverilme, dava ve cezaların ertelenmesine dair 4616 sayılı Kanun benzeri bir Tekliftir.
1.Kısaca; af ve şartla salıverilme:
Af, cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerle yapılmış hukuki tasarruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle Devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir.
Af bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, hafifleten veya değiştiren bazen de kamu davasını düşüren veya mahkûmiyeti bütün sonuçları ile birlikte yok sayan bir kamu hukuku tasarrufudur. Mahkûmiyet ve kamu davasını ortadan kaldıran genel af, diğeri de sadece cezaya etki eden özel aftır.
Şartlı Salıverme, mahkûm edildiği hürriyeti bağlayıcı cezalardan, kanunun gösterdiği bir kısmını iyi hal ile ve kurallara uyarak geçirmiş bulunan hükümlünün konulmuş olan şartlara riayet etmediği takdirde geri alınması şartıyla, hükümlülük süresini tamamı ile bitirmeden merciince alınacak bir kararla salıverilmesini ve böylece serbest hayata dönmesini ya da bu hayata geçişin kolaylaştırılmasını sağlayan bir kurumdur. (1.Bakınız (bkz). Anayasa Mahkemesi (AYM) 18.7.2001 gün E:2001/4 K:2001/332 R.G. tarih-sayı 27.10.2001-24566;)
2. Teklif hakkında genel açıklama:
Teklifin “kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde:
“1. Kanun kapsamındaki suçlardan dolayı hükümlü veya tutuklu olanların, kesinleşmiş hükümlerde, hükümlünün cezaların toplamından, tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken cezadan bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl indirilir. İndirim yapıldıktan sonra infazı gereken ceza kalmaması durumunda hükümlü salıverilir.
2. Sanık veya şüphelinin tutukluluk durumu;
a) İstinaf ve Temyiz kanun yolunda, İlk Derece Mahkemesi ile İstinaf Ceza Dairesi’nce hükmolunan cezaların toplam süresi,
b) Kovuşturma evresinde, iddianamede ya da görevsizlik kararında sanığın işlediği iddia olunan suç ve suçlara ilişkin sevk maddelerindeki cezanın alt sınırı,
c) Soruşturma evresinde şüphelinin üzerine atılı suç veya suçların kanun maddelerinde gösterilen cezanın alt sınırı, göz önüne alınarak tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam ceza süresi üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl indirim yapılmak suretiyle değerlendirilir.
Cezaların alt sınırlarının belirlenmesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61 inci maddesindeki ölçütler esas alınarak ve 61 inci maddenin 5 inci fıkrası uyarınca teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler göz önünde bulundurulur”. Teklifi bulunmaktadır.
Teklifin 3’üncü maddesinde ise;
a) bendinde; özetle Teklif kapsamına alınmayan suçlar tek tek sayılmıştır.
b) 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu Kapsamındaki Suçlar,
c) 5237 sayılı Kanunda, kapsam dışı bırakılan suçları tek tek saymak makale sınırlarını aşar. Ancak temel mantalite olarak, Devlete, Hükümete, insanlığa, askerliğe vb. işlenen suçlar olduğu görülecektir.
d) 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun,
e) 6831 Sayılı Orman Kanunu’nda ( “Any.mad.169/3 fıkrasına göre …” münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel veya özel af kapsamına alınamaz.”)
Bu maddede teklif kanunlaşırsa hangi suçların yararlanamayacağı bir bütün olarak sayılmıştır. Diğer bir anlatımla maddelerin ayrık fıkraları bulunmamaktadır.
Teklifin 4’üncü maddesinde; kanun hükümleri uyarınca salıverilme işlemlerinin soruşturma, kovuşturma, istinaf, Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunmasına göre ilgili yargılama makamları sayılmıştır.
Kesinleşmiş hükümlerde, mahkûmiyet hükmünü veren mahkemece yerine getirileceği ifade edildikten sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise inceleme yapmakla görevli ilgili Yargıtay Ceza Dairesine gönderilir. İlgili Yargıtay Ceza Dairesince yerine getirilecektir.
Teklifin 5’inci maddesinde; ceza indiriminin geri alınması açıklanmış olup buna göre “ …bihakkın tahliye tarihine kadar hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemeleri ve bu hapis cezasının kesinleşmesi halinde, yapılan indirim geri alınarak cezaların infazına başlanır.” Denilmektedir.
Teklifin kapsam dışında bıraktığı suçların haricinde, yürürlükteki genel ve özel kanunlardaki ceza hükümleri kapsam içindedir.
II. DEĞERLENDİRME
Teklif; Kanun yapma tekniği, kapsama alınan ve alınmayan hükümlü ve tutuklular açısından çelişkiler, toplumsal kaygı ve kişilere karşı suçlar vb. yönden incelenecektir.
1. Teklifin kapsamı içinde kalan suçlar özetle;
“terk”, “çocuk düşürtme”, “çocuk düşürme”, “kısırlaştırma” ikinci kısımdaki kişisel suçlardan olup toplumsal sağlık ve neslin devamı açısından kapsam dâhiline alınması doğru görülmemiştir.
Yine kişisel suçlar kapsamında “te’dip”, “şantaj”, “kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma”, “eğitim ve öğretim hakkının engellenmesi”, “siyasi hakların kullanmasını engellenmesi”, “inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullandırılmasını engelleme”, “nefret ve ayrımcılık”, “kişilerin huzur ve sükûnunu bozma”, “haberleşmenin engellenmesi”, “hakaret”, “haberleşmenin gizliliğini ihlal”, “kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması”, “134’üncü maddedeki özel hayatın gizliliğini ihlal”, “Hakaret”, (TCK 125’inci maddeden hareketle Cumhurbaşkanına hakaretin affın kapsamına alınması Devleti temsil eden en yüksek makamın niteliğini göz ardı etmek anlamına gelir. Bu affın bizatihi Cumhurbaşkanına ait olarak değerlendirilmesi şık olur, takdir ettiğinde Cumhurbaşkanı kullanır.) makul, mantıklı ve toplumsal kaygı ortaya koyan gerekçeye rastlanmamıştır. “Dolandırıcılık” ve “hileli iflasın yanında, topluma karşı suçlar kısmında ikinci bölümde” “çevrenin kasten kirletilmesi”, “kamunun sağlığına suçlar bölümünde düzenlenen, zehirli madde katma”, “kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma”, “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” vb. toplumu ve bireyleri yakından ilgilendiren suçlar kapsama alınmıştır.
Yine, silahlı terör örgütü kapsam dışı bırakılmasına göre, örgütlü suçlarda kapsam dışında tutulmalıydı.
TBMM’nin takdirinde olmakla birlikte toplumsal barışı sağlama adına bazı suçlar hariç (FETÖ/PDY), Devlete karşı işlenen suçların indirime tabi tutulması Devletin affetme yetkisinin gereği olarak daha uygun olabilir. Ancak buradan Devlete karşı işlenen suçların affına veya cezadan indirim yapılmasına taraftar olduğumuz sonucu çıkartılmamalıdır. Sonuçta mali yük de getirse bunun referandum konusu olması “makul mutabakat” ve toplum barışı açısından değerlendirilmesi gereken önemli bir ölçüttür.
Diğer yandan ayrıcalıklı gruplardan olan “çocuklar” ve (pozitif ayrımcılığa tabi tutulması gerekli) “kadınlarımıza” karşı şiddetin Teklif kapsamına alınması Kanunun gerekçesi ile çeliştiği gibi, toplumsal barışı, huzuru, adalet duygusunu, cezaların caydırılışını zedeleyeceğinin dikkate alması gerekir. (2.Prof.Dr. Ersan Şen, Av. Beyza Başer, http://www.hukukihaber.net/mhpnin-sartli-ceza-indirimine-dair-kanun-teklifi-makale)
2. Teklifte tartışmalı önemli konular
a. Teklifin yasalaşması halinde 5275 sayılı Ceza Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun (CİGTHK) 107’nci maddesinin 1 ve 13’üncü fıkralarındaki şartla tahliyenin daha önce geri alınması ve Milli Savunmaya Karşı Suçlar bölümündeki suçlar yönünden de koşullu salıverilme haklarından yararlanmasına engel bir durum yoktur.
Bu tartışmalar uygulama ve yasa yoluna müracaat halinde Anayasa Mahkemesi kararıyla belli olacaksa da, özel kanun sonradan yayımlanıp lehe olduğundan hükümlülerin yararlanmasında bir engel bulunmamaktadır.
b. Bir diğer önemli konu, benzer af veya şartla tahliye kanunlarından (örneğin 4616) yararlanmış olanların, Teklifte bir hüküm bulunmamakla birlikte tekrar şartla tahliyeden yararlanması mümkün değildir. Yargıtay’ın bu konuda istikrar kazanmış içtihatlarına göre, hükümlünün “çifte atıfetten” faydalanması mümkün değildir.
c. Prof. Dr. Ersan ŞEN’in haklı olarak belirttiği üzere; “şartla indirim kapsamına giren hapis cezasından indirim neticesinde hükümlünün faydalanmadığı bakiye süre bulunması halinde kalan bu sürenin kapsama girmeyen hapis cezasından mahsup edilmesi mümkün olmayacaktır. Teklifte öngörülen kapsama giren, ancak gözden kaçırılan veya şartlı indirimden faydalandıktan sonra kesinleşen başka bir hapis cezası bulunduğu takdirde, bakiye süre bu cezadan mahsup edilebilecektir”.(3.Bkz. Şen/Başer agm.).
d. Ayrıca, bir mükellefiyetin yerine getirilmemesi sonucu verilen “hapsen tazyik” ile hapis cezasıyla birlikte adli para cezası verilmesi halinde şartlı indirim yapılıp yapılmayacağı Teklifte yer almamıştır. Hapsen tazyik bir ceza olmayıp, bir mükellefiyetin yerine getirilmesine zorlama olduğundan Teklifin lafzı itibariyle uygulanmama ihtimali yüksek ise de bu husus mahkeme kararları ve Yargıtay’ın içtihatları ile kesin hükme kavuşturulacaktır. Ancak ceza hukuku ilkesi olan hükümlü aleyhine yorum yasağı gözetildiğinde hapis cezasıyla birlikte para cezası olduğunda şartla salıverilmeden yararlanacakları söylenilebilir.
e. Cezaevinde çekmesi gereken cezası olan hükümlülerin, cezaevinde kasten bir suç işlemesi ve bu suçtan hapis cezasının kesinleşmesi halinde indirimin geri alınıp alınmayacağı net değildir. Bize göre, şartla tahliye üzerine dışarıda veya cezaevinde kasten bir suç işleyip hüküm kesinleştiğinde şartla tahliyesinin geri alınması gerekir.(bkz.yukarıda b.bendideki gerekçe) (AYM. 4616 sayılı kanunla ilgili 4/32 sayılı kararında;… bu hususta çok değişik varsayımların gündeme geldiği, bu bağlamda “hüküm giyenler” denilmek suretiyle mahkemelerden kaçması nedeniyle davası sonuçlandırılamayan, daha önce şartla tahliyeden yararlanan sanıklar 4616 sayılı Yasadan faydalanırken daha önce şartla tahliye olmuş ve Yasa çıkmadan önce hüküm giymiş kişilerin ise Yasadan faydalanamayacağı, vb. değişik gerekçelerle tartışma konusu ile ilgili sanık ve hükümlüler lehine karar verip kanunun kapsamını genişletmiştir.
