BİTMEYEN SORUN: KONTROLSUZ GÜÇ -2

V. ANAYASA VE ANAYASA MAHKEME- Sİ’NDE YENİDEN YAPILANMA

AYM ve anayasa yargısı ülkemizde 58 yıldır belli bir deneyim ve birikime kavuşmuştur. Önerilerden biri olan AYM’yi ve dolayısıyla anayasa yargısını ve diğer son inceleme mercileri Yargıtay, Danıştay, hatta Sayıştay’ı 150 yılı aşan tarihleriyle tek yüksek mahkemeye dönüştürmek bu aşamada sistemin yararına olmadığı gibi, hukuk sisteminin kaldırabileceği sorun çözücü ve gerçekçi bir yapılandırma olup olmadığı sükûnetle tartışılmalı, sağlıklı sonuca varmalıdır.
Anayasa yargısı kaldırılmadan ne yapılabilir? Açıklamaya çalışacağım öneriler Baş Ombudsman olduğum dönemde ekip halinde hazırlayıp basın yoluyla kamuoyunun bilgisine sunduğum “ÖZEL RAPOR” kitapta ayrıntılı olarak bulunmaktadır. (2) Kamu Denetçiliği Kurumu (KDK); “Adalet Sisteminin Sorunları, İyileştirilmesi ve Güvenirliğinin Artırılması Hakkında Özel Rapor” Temmuz /2016 Ankara

1. Norm denetimine ilişkin inceleme gerçekleştirilirken, Mahkeme Genel Kurulu’ndaki üyelerde yerindelik denetimi yapıldığı yönünde bir irade oluşabilir. Böyle bir durumda az sayıdaki üyenin bu durumu bir “ön sorun” olarak Genel Kurul’un bilgisine sunma imkânının getirilmesi ve derhal konuya ilişkin genel görüşme açılması sağlanmalıdır. Görüşme neticesinde, üyelerin hukukilik denetimi sınırlarının aşıldığına ilişkin iddiaları, Genel Kurul’un oylamasına sunulmalıdır. Genel Kurul’u, yerindelik denetimi yasağına uyulup uyulmadığını üye tam sayısının nitelikli çoğunluğuna dayanan bir kararla belirlemelidir. Hukukilik denetiminin aşılmadığı yönünde bir karar alınırsa soyut veya somut norm denetimine devam edilmelidir; aksi durumda ise, o ana kadar ki yapılan değerlendirmeler göz önüne alınmaksızın mahkeme, incelemesine en baştan başlamalıdır. Bu önerimiz benzerinin İHAS (md.32,33,34,46,47) İHAM’e verildiği görüşündeyim.

2. Yasama organı tarafından nitelikli çoğunlukla kabul edilen kanunun AYM tarafından da nitelikli çoğunluk ile iptal edilmesidir. Bu hususa ilişkin olarak Türk Anayasası’nda anayasal değişiklikleri içeren kanunların AYM tarafından denetlenmesinin mahkemenin nitelikli çoğunluğuyla mümkün olabilmesi düzenlemesi örnek verilebilir. Benzer şekilde TBMM’de nitelikli çoğunlukla kabul edilen hatta kabul edilen kanunların AYM tarafından iptal edilmesinde yine mahkemede nitelikli çoğunluk aranması, yasama organının iradesine saygı gösterilmesinin göstergesi olacaktır.

3. Diğer bir öneri olarak anayasa mahkemeleri tarafından alınan bazı iptal kararlarının parlamentolar tarafından (nitelikli çoğunlukla) karar alınarak askıya alınabilmesi usulünün benimsenmesi demokrasi ve anayasa mahkemesi arasındaki bağı kuvvetlendirecektir. Doktrinde aksi görüşü savunan yazarlar olsa da bu husus anayasa mahkemesinin demokrasinin temel kurumu olan parlamentolar üzerinde vesayet kurmasını engelleyecektir. Ayrıca anayasa mahkemesi ve parlamento arasında yaşanan gerilimin kimi zaman parlamento lehine sonuçlanması demokratik iradenin tecessümü açısından kazanım sayılacaktır.

4. Anayasa değişikliğinde yapılacaksa önerimizden biri de yasalarla ilgili iptal kararlarında “TBMM yorumu” sistemi getirilmelidir. Böylece AYM’de millet denetimine tabi tutulmuş olacak ve keyfilik önlenmiş olacaktır.

5. Bir öneri de davaya bakan mahkemenin somut olaya uygun Anayasa’ya uygunluk denetimi yapması ancak Anayasa ilgili hükmünün yürürlüğünü sürdürmesi tartışılabilir. (Bkz. Özel rapor sy.213)

6. Düşünülen AY değişikliğinde Ex post denetim (gerçekleşen olaydan sonraki denetim) üzerine kurulmuş sistem değiştirilmelidir. AYM’si iptali istenen maddenin haricinde diğer bir maddeyi de AY’ye aykırı görerek iptal edebilmektedir Sıkıntının AY’nin aşırı gücünden ve hesap vermemesinden kaynaklandığını söylemek abartılı bir değerlendirme sayılmamalıdır.

7. AYM’nin bireysel başvurulara ilişkin “bölüm kararları”na karşı Genel Kurul’a itiraz sistemi mutlaka getirilmelidir. Kararı veren bölüm üyelerinin genel kurula katılmamasına göre üye sayısı değiştirilmeli itirazın işlevselliği sağlanmalıdır

8. AYM’ne bireysel başvuru davalarında AYM sadece ve sadece ihlal var ise onu tespitle görevli kılınmalı ve ilgili mahkemeye veya kuruma göndermelidir. Bu sistemi benimseyen ülkeler bulunmaktadır. Gazeteci Taha Akyol bu görüşte idi. (bkz. 22.01.2011 Milliyet.) Prof. Dr. Korkut Kanadaoğlu ise AYM sadece ihlal kararı verebilmelidir görüşündedir. (bkz. 03.02.2011 Cumhuriyet)
AYM’nin uygulamalarını gördükten sonra bizde aynı görüşteyiz. Bireysel başvuru ile ilgili kanun tasarısı aşamasında yazdığım makalede bu sorunları kuvvet fetişizmi ve AYM’nin süper mahkeme tehlikesine dikkat çekmiştim. (3. bkz. 18.01.2011 tarihli Habertürk gazetesi. Er.t. 27.10.2020 s.11.42)

9. Yüce Divan görevinin bu konuda uzman YARGITAY’a verilmesi.

10. AY’de veya yasalarda yapılacak değişiklikte yüksek mahkeme üyelerinin disiplin, soruşturma ve kovuşturmaya karar verme yetkisinin tüm yüksek mahkemelerden alınacak üyelerden oluşan ayrı bir kurul aracılığıyla yürütülerek etkin bir mekanizmanın sağlanması zorunludur. Mevcut kapalı devre ( kast ) sisteminin değişmesi gerekir. Aksi takdirde bir AYM üyesinin darbe çağrıştıran “ışıklar yanıyor” paylaşımları vb. yaptırımsız kalır.

SON SÖZ

Yukarıda ifade ettim. AYM kararlarına Anayasa gereği uyulması gerekir. Bazı mahkemelerin AYM’nin kararlarına uymaması hallerinde AYM’nin İHAM kararlarına uymamasındaki gerekçeyi hatırlatırım, hatırlamak isterim.

“Bilgi eylemle sınanmadıkça” isabetli öngörüde bulunulamadı. AYM sınandı, olmadı.

William Shakespeare’in dediği gibi “Özgürlük adaletin burnuna kancayı takmış.” Bu durumundan kurtulmalıyız.

BİTTİ