Bitmeyen sorun: Kontrolsüz güç -1

“Özgürlük adaletin burnuna kancayı takmış.” *

I. Anayasa bir devletin hukuk dünyasını düzenleyen yazılı temel metindir. (Ana Kanun). Anayasa o coğrafyada (istisnalar hariç) tüm yaşayan kurumların ve bireylerin uyması gereken temel kanun olduğu gibi, buna paralel çıkarılacak kanunların ve alt düzenlemelerin de anayasa uygun olması şarttır. Anayasa (AY) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) ile ilgili değişiklik tartışmalarında heyecanımızı, tepki ve duygularımızı kontrol etmeli ve “makul mutabakat”ı ıskalamamalıyız. Bu bağlamda Anayasa gereği AY ve AYM kararlarına herkesin uyması gerektiğinden bu zorunluluğu göz ardı edemeyiz. Aksi takdirde Anayasa ve yasasının değişmesi gerekir.

Ülkemiz 1982 Anayasası’nda kuvvetler ayrılığı sistemini benimsemiştir. Her zaman olduğu gibi son günlerde de AYM kamuoyunun önde gelen tartışma konularından biridir: AY. Md.148 özetle ; “AYM, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişiklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Bireysel başvuruları karara bağlar” şeklindedir.


II. AYM ÖNCELİKLE ANAYASAYA UYMALIDIR

AYM kararlarında sadece AİHM içtihatlarına yapılan referanslar genelde özgürlükleri ve demokratik değerleri yükseltici mahiyette olmakla birlikte, aynı gerekçe, yaklaşım ve argümanlar Mahkemeyi kısır döngüye sokmaktadır. AYM’nin sadece İHAM içtihatlarını alıntılaması, ülke gerçeklerini, milli meseleleri değerlendirmeye almaması oldukça sıkıntılıdır.

AYM’nin sık sık göz ardı ettiği “özgürlük ve güvenlik dengesi” ile siyasette sınırı çizme alışkanlığı (vesayet alışkanlığı ) temel sorundur. AY’nın.153. maddesi açık olmakla birlikte Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi ve TBMM’yi Anayasaya aykırı bir şekilde zorda bırakarak yerindelik denetimi yapmasının (Mahkemenin kendisini yasama organı veya idare yerine koyarak karar vermesi, diğer bir anlatımla “öyle değil böyle yapacaksın’’ tarzındaki kararlarının) ciddi tartışmalara neden olduğu da bilinmektedir. Bu “yargısal aktivizm”dir.

AYM olarak İHAM’ın şu kararlarında beklediğimiz yaklaşımı göstermiştir. A. Altan ve vergi mahkemesi başkanı Y. Turan ile ilgili kararlarda AHİM’in ihlal kararına uymadı. Önemli olduğu için kısaca gerekçesine de değinmem uygun olur. AYM’ ye göre:, “AİHM’in kesinleşmiş kararları bağlayıcı olmakla birlikte, Türk hukukunda yargı mensuplarının tutuklanmalarına ilişkin hükümlerin yorumlanması nihai olarak Türk mahkemelerine ait bir yetkidir… Türk yargı organlarının ulusal hukuka ilişkin tespit ve değerlendirmelerinde AİHM’in Türk hukukuyla ilgili yaptığı yorumdan farklı bir sonuca ulaşması, AİHM kararlarının Türk hukuk sistemindeki yeri ve önemiyle çelişen bir durum kabul edilmemelidir” deniyor”. ( 1) Rıza Türmen. AYM-AİME’e karşı. T24.03.08.2020.) Bu kararı verebilen AYM o zaman bireysel başvurularda da aynı yaklaşımı gösterebilmelidir. Unutmayalım Avrupa Birliği (AB) ülke AYM’lerinin önceliği Avrupa kültürü, aidiyeti ve Hıristiyan medeniyetidir. AYM bu tutumunda israr ettiği için artık bazı şeyler değişecek. Bunun da tek sorumlusu AYM’nin kendisidir.

III. MUKAYASELİ HUKUK

Anayasa yargısı olan ülkeler yanında olmayan ülkeler de vardır. Değişik ülkelerin sistemlerin den örnek vermek gerekirse;

A. Amerikan Modeli

Bağımsız bir AYM yoktur. Her mahkeme hukuki normları anayasaya uygun olup olmadığı açısından denetleme yetkisini haizdir. Örn. ABD, Avustralya, Hindistan vs.

B. Kıta Avrupası Modeli

Kanunların anayasaya uygunluk denetimini yapmak üzere bağımsız bir AYM veya en yüksek düzeyde bir yüksek mahkeme tesis edilmiştir. Avusturya. Almanya, İtalya Rusya vs.

C. İngiltere Modeli

Kanunların anayasaya uygunluk denetimini yapmak üzere bağımsız bir anayasa mahkemesi yok. İngiltere’de yazılı bir anayasa mevcut olmayıp kanunların hukuki denetimini yapma yetkisi ülkenin en yüksek mahkemesi tarafından gerçekleştirilmektedir

D. Fransa modeli

Anayasaya uygunluk denetimini yapmak üzere mahkeme niteliği tartışmalı olan bağımsız bir Anayasa Konseyi bulunmaktadır. Fransa, Fas, İran, Cezayir vs .

E. Karma model

Bu sistem ve anayasallık denetimi yapma yetkisi yani soyut denetim merkezi anlamda bağımsız bir anayasa mahkemesi veya yüksek mahkemeye ait ise de bütün mahkemelerin anayasaya aykırı bir kanunu uygulamama ve bu sorunu merkezi anlamda denetimi gerçekleştirilen anayasa mahkemesine veya yüksek mahkemeye taşıma yetkisi bulunmaktadır. Portekiz, Brezilya, Şili vs. sistemlerle ilgili bu tablodan sonra Anayasa Mahkemesi ve anayasa yargısının bir ülkenin olmazsa olmazı olmadığı sonucuna varmak mümkündür.

IV. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN AŞIRI GÜÇLÜ OLMASI (Kuvvet fetişizmi ) VE YENİDEN YAPILANDIRILMASI

AYM kararlarının herkesi memnun etmesi beklenemez. Eleştirilerde hukuk temelinde seviyeli olmasını önemsemeli ve incinmeye sebebiyet vermemeliyiz.
AYM gerçekten ülke menfaatleri açısından tartışılacak ve kabul edilemez (ama uyulması zorunlu) birçok dikkat çekici ve çok tartışılan kararlar vermiştir ve vermeye devam etmektedir. Aşırı güç karşısında kimse hiçbir şey yapamamaktadır. Şimdi AYM’nin bazı kararlarını hatırlatalım: Başörtüsü ( türban), Cumhurbaşkanlığı seçiminde 367, Twitter, ‘Barış için akademisyenlerin bildirisi’, firarda olan Can Dündar, 6-8 Ekim. 2014 Kürt bölücülerinin ayaklanma kalkışması ve katliamlarıyla ilgili Selahattin Demirtaş vb. kararları.gibi. AYM’nin özgürlük ve güvenlik dengesi ile kamu yararını orantılı ve adil kullanmaması sorunun temelini oluşturmaktadır. Bir AYM üyesinin “ışıklar yanıyor” şeklindeki twitter paylaşımı. Anayasa değişikliği ve AYM’ nin yeniden yapılandırılmasını tekrar gündeme taşımıştır.

(Yazının devamı yarın)

* Venedik Taciri / William Shakespeare