13 Aralık 2017 ve 10 Ocak 2018 tarihli Milliyet gazetelerinde yayımlanmış olan yazıların okunduğu ve bu yazının da onların devamı niteliğinde olduğu hatırlatmasının yanı sıra işte bu bilinç ve öngörüyle Türkiye’miz veya diğer devletler aleyhine verilmiş olan kararların ayrımını yapmadan, idari yargının görev alanında olan veya kısaca idari dava niteliğine haiz olan davalarla ilgili AİHM’nin yargılamasında ayrıntılar üzerinde durulduğunu bir kez daha vurgulamakta fayda görmekteyiz.
Odaklanılmasını önerdiğimiz ayrıntılar adeta “iki resim arasındaki fark”ı göstermektedir.
Bu yazıyı ve hazırlamakta olduğum kitap çalışmamı kaleme almama sebep AİHM kararlarından biri olan, İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu/Türkiye dosyası (19986/06) ile ilgili olarak, iki resim arasındaki farkları aktardığımızda, konu çok daha iyi anlaşılacaktır.
İki farklı bakış
Yaşam hakkıyla ilgili uyuşmazlıkta, devletin pozitif yükümlülüğü ve yöneticilerin ihmali tartışılmıştır.
Okulun erken kapatılmasıyla ilgili olarak belediye araç şoförünü veya yetkilisini telefonla aramayı ihmal eden kamu görevlilerinin davranışı iki farklı bakışla yargılanmıştır.
22 Ocak 2004 tarihinde, şiddetli kar fırtınası nedeniyle, karnelerin erken dağıtılarak sınıfların boşaltılması ve okul yöneticilerinin okuldan ayrılmaları sonucu, ilkokul öğrencisi ve başvuranların 7 yaşındaki oğlu Atalay, 4 km uzaklıktaki evine yürüyerek gitmeye çalışmıştır.
Atalay’ın evine dönmemesi nedeniyle ailesi, polisi aramış ve ertesi gün cesedi, nehir yatağında, donmuş olarak bulunmuştur.
Ailesi tarafından, idari yargıda açılan destekten yoksun kalma tam yargı (tazminat) davasında fakir olduklarını ileri sürerek, adli yardım talebinde bulunulmuş ancak bu talepleri reddedilmiş ve karar davanın açılmamış sayılması şeklinde kesinleşmiştir.
İdari yargının yanı sıra adli yargıda ise, Atalay Kemaloğlu’nun okulunun müdürü, müdür yardımcısı ve sınıf öğretmeni hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur.
Savcı, dosyayı 4483 sayılı yasa uyarınca kaymakamlığa göndermiş ve yaptırılan ön inceleme sonrası bu kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.
İtiraz kabul edildi
Ceza yargılamasını başlatacak izni vermeyen kaymakamlık kararına, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’ne itirazda bulunulmuş ve ceza yargılaması yapılabilmesi için soruşturma izni verilmesine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nce karar verilerek, itiraz kabul edilmiştir.
Savcı tarafından açılan davada, Ümraniye Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan ceza yargılaması sonucu, Atalay Kemaloğlu’nun donarak ölmesini okul yöneticileri ve öğretmenin öngörmelerinin beklenilemeyeceği, okul dağıldıktan sonra öğrencilerin nereye, ne şekilde gideceklerini bilmelerinin, kontrol etmelerinin mümkün olmadığı gerekçesiyle suçlamalardan beraatlarına hükmedilmiştir.
AİHM tarafından dosyanın görüşülmesi aşamasında, Ağır Ceza Mahkemesi kararı temyiz incelemesinde iken, İdare Mahkemesi kararı ise kesinleşmiştir.
Başvuranların uyuşmazlığı AİHM’ye taşımaları sonucu AİHM tarafından yapılan yargılamada, idari yargılamayla ilgili olarak başvuranların adli yardım taleplerinin reddedilmesinin, başvuranları davalarını bir mahkemeye sunmaktan mahrum ettiği kanaatiyle ve mahkemeye başvuru haklarının orantısız bir şekilde kısıtlandığı sonucuna varılarak AİHS’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının yani, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Pozitif yükümlülük
Ayrıntı olarak da İdare Mahkemesi’nin, adli yardım müessesesini katı yorumlamış olduğunu ve adli yardım taleplerini reddederken, sebep dahi göstermediğini, bu şekilde başvuranların oğullarının ölümünde yaşam hakkı ihlali iddialarını değerlendirecek bir makama ulaşamadıklarını, devletin öldürmeme yükümlülüğü (pozitif yükümlülük) çerçevesinde ölüm gerçekleşmişse, başvuranların bunun zararlarının giderilmesini isteme hakkından mahrum bırakıldığı tespitini yapmıştır. Adli yargıda yapılmış olan ceza yargılamasıyla ilgili olarak da AİHM, kötü hava şartları nedeniyle ilköğretim okulunun nadir olarak erken kapanması gerçeğini dikkate almış ve öğrencileri korumak amacıyla okul yetkililerinden temel tedbirler alınmasını beklemenin mantık dâhilinde kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır.
AİHM yargıçları, okulun erken kapanmasıyla ilgili belediye araç şoförü veya yetkilisini bilgilendirmeyi ihmal eden kamu görevlilerinin, başvuranların oğullarının hayati tehlikesini önleyebilecek tedbirleri almadıkları sonucuna varmıştır.
2. madde ihlal
İşte, bunlardan hareketle AİHM, yerel makamları, başvuranların yedi yaşındaki oğullarının yaşam hakkına gereken titizliği göstermediği sonucuna varmıştır.
Diğer bir ifadeyle, ulusal mahkemeler önünde bekleyen cezai kovuşturmaların ve hukuk sistemince sağlanan idari çözüm yollarının, başvuranların oğullarının ölümüne ilişkin etkin şekilde bir yükümlülük tesis etmelerine olanak tanımadığı ve uygun bir tazminat almalarını sağlamadığı görüşüne varmış ve AİHM, Sözleşme’nin 2. maddesinin de ihlal edildiğini belirlemiştir. Denilebilir ki ulusal yargı makamlarımız, gerek ceza, gerek idari yargılama yolları ile başvuranların sonuç almaları konusunda çözüm üretme bağlamında ayrıntılardan uzak bir yargılama tercih etmişlerken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bizim yargıçlarımızın önemsemediği, açığa çıkarmadığı ayrıntıları, dikkat ve titizlikle gün ışığına çıkararak, bizce de çok doğru ve yerinde bir yaklaşımla, önemseyip, son sözü söylemişler ve bizi bir kez daha ayrıntılarla tanıştırmışlardır.
