İşe iadesi gerçekleşen işçinin işe başlatılıp başlatılmayacağına işveren karar veriyor. Çoğu durumda belli belirsiz eylemlerle şekillenen bu süreç tekrar tekrar dava açılmasına sebep oluyor. Bunu engellemeye yönelik boşta geçen süre ücretine ve işe iade tazminatına ilişkin düzenleme yapılsa da diğer alacak kalemleri hala tartışma konusu. Yargıtay yakın tarihli bir kararında işe iade sonucu işe başlatılmayan işçinin fark ihbar tazminatı talebini, “bildirim süresine ait ücret peşin ödenerek iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davası lehine sonuçlandığı hâlde işe başlatılmayan işçiye, fark ihbar tazminatı ödenmesinin gerekmediği” gerekçesiyle reddetti. Fark ihbar tazminatı talebi reddedilse de işçinin işe iade sonucu talepleri bununla sınırlı değil.
Kanunda değişiklik yapılmadan önce boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı sadece süre olarak belirleniyor, ücretin geçersiz fesih tarihindeki veya işe başlatmama anındaki birtakım koşullara göre taraflarca tespit edilmesi gerekiyordu. Kanundaki değişiklikten önce boşta geçen sürelere ait ücretin hesabında dikkate alınacak ücret, feshin gerçekleştiği tarihten sonraki 4 aylık sürede alınacak ücretlerdi. Fesih tarihinden sonraki dört aylık süre içerisinde, işyerindeki diğer çalışanlara zam uygulanmışsa bu zam oranında ya da emsal işçiye gelen zam oranında bir zam uygulanarak dört aylık ücret hesaplanmalıydı. İş Kanunun 21. maddesinde yapılan değişiklik ile mahkemelere dava tarihindeki ücret üzerinden belirleme yapma zorunluluğu getirildi.
Boşta geçen süre ücreti giydirilmiş ücret üzerinden hesaplandığından, ticket gibi ek hakların da hesaba katılması gerekmektedir. Ticket dışında yapılan başka ödeme veya yardımlar varsa bunların da hesaplamaya katılması gerekmektedir.
Tazminat ve emsal işçi
İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Bu nedenle kişinin temel ücreti esas alınmalıdır. Değişiklikten önce, esas alınacak temel ücretin fesih tarihindeki değil, kişiye işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihteki ücret olması aranıyordu. Dolayısıyla iş güvencesi tazminatına esas ücreti hesaplarken işverenin ispatlayabileceği ve uyguladığı zam oranları varsa bu zam oranları üzerinden, yoksa emsal işçiye gelen zam oranları üzerinden ücretin güncellenerek günümüze getirilmesi ve bu ücret üzerinden iş güvencesi tazminatının hesaplanması gerekmekteydi. Değişiklik ile birlikte mahkemelerin dava tarihindeki ücret üzerinden iş güvencesi tazminatını hesaplaması gerekmektedir. Bununla birlikte iş güvencesi tazminatı sadece ücrete göre değil hakimin takdirine bağlı olarak belirlenecek orana göre de değişmektedir. Bu oran en az dört en fazla sekiz aylık ücret olmak üzere hakimin takdirine bağlı olarak değişmektedir. Yargıtay yakın tarihli verdiği bir kararında oranın davacının kıdemine ve fesih nedenine bağlı olarak belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ağır ihlal niteliği taşıyan ve kıdemi yüksek olan işçilerin iş sözleşmelerinin geçersiz feshinde işe başlatmama tazminatı daha yüksek orandan belirlenecektir.
Kişiye geçersiz fesih yapıldığı tarihte kıdem tazminatı ödenmemişse, geçersiz fesih tarihindeki kıdemine dört aylık süre daha eklenmek şartıyla kıdemi bulunacak, fakat diğer çalışanlara uygulanan zamlarla veya emsal işçiye göre bugüne getirilmiş ücreti hesaplanacak, bunun üzerine bugüne getirilmiş ücret ekleri (ek ödeme ve/veya ayni yardımlar) eklenecek ve dolayısıyla güncel giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır. Eğer geçersiz fesih tarihinde kıdem tazminatı ödenmişse, yine de hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılacak ve ödenen tutar yeni tutardan düşülerek fark kıdem tazminatı bulunacaktır.
