Gurbetçi işçinin mevzuat sorunu

Ülke mevzuatlarının birbirinden farklı olması, yabancı işçiler için uygulanacak kurallarda belirsizlik yaratırken, Türk işgücünün Türk şirketler tarafından yurt dışında istihdamı çekinceli karşılanır oldu.

Bir iş sözleşmesinin yabancılık unsuru taşıması kural olarak işçinin veya işverenin yabancı olmasına ya da işin yabancı bir ülkede yapılmasına bağlıdır. Küreselleşmenin ve işgücü dolaşımının arttığı günümüzde, yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak kuralların tespiti daha fazla önem kazandı.

Özellikle ülke mevzuatlarının birbirinden farklı olması uygulanacak kurallarda belirsizliğe sebep olduğu için, Türk işgücünün Türk şirketler tarafından yurt dışında istihdamı çekinceli karşılanır oldu. Örneğin hafta tatili sistemi farklı olan bir ülkede hem Türk hem de ilgili ülke hukukuna göre mi hafta tatili kullandırılacağı, işçinin Türkiye’deki düzenleme uyarınca hafta tatili kullanmadığı sonucuna ulaşılırsa ek ücret ödenmesi gerekip gerekmeyeceği gibi konular tartışma konusu oldu.

Taraflar bir hukuk sistemi seçmemişse

Milletlerarası Özel Hukuk (MÖHUK), iş sözleşmelerine uygulanacak kuralların nasıl belirleneceğini ifade etmiştir. Buna göre, iş sözleşmesinin tarafları bir hukuk seçimi yapmamışlarsa, işçiye mutad iş yeri hukuku uygulanacaktır. İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde ise iş sözleşmesi, işverenin esas iş yerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbi olacaktır.

İş çoğunlukla belirli bir ülkede yapılmakla birlikte işçi zaman zaman başka ülkelere işi yapmak üzere gidiyorsa, bu durum işin birden fazla ülkede yapılması sayılmayacak, yine mutad iş yeri hukuku esas alınacaktır. Dolayısıyla işverenin esas iş yerinin bulunduğu hukuka gidilmesi ancak işin niteliği gereği sürekli ülke değiştirildiği durumlarda söz konusu olacaktır.

Örneğin gemi taşımacılığında çalışan işçi ile yapılan sözleşme bu kapsamda değerlendirilebilecektir.

Yargıtay’ın kararı

Yargıtay iş sözleşmesinin taraflarının Türk olduğu durumlarda iş yurt dışında yapılsa da yani yabancılık unsuru taşısa da Türk iş hukukunun uygulanacağına karar veriyordu.

Fakat yakın tarihli bir kararında tarafların seçtikleri hukuk ile mutad iş yeri hukukunun aynı olduğu bir örnekte, seçilen bu hukukun uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamıştır. Karara göre; “MÖHUK’un 27/1. hükmü kapsamında taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan uyuşmazlık hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir. Rusya hukuku, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere aynı zamanda mutad iş yeri hukukudur. Hal böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, ... bir karar verilmesi gerekmektedir.”

Bu şekilde uygulanacak kuralların önceden bilinmesi taraflara hukuki güvenlik sağladığı gibi, işverenler açısından maliyetleri belirlemeyi, işçiler açısındansa haklarını eksiksiz talep edebilmeyi sağlayacaktır.

Taraflar hukuk sistemi seçmişse

Yabancılık unsuru taşıyan bir iş sözleşmesinde eğer taraflar açıkça veya örtülü olarak bu iş sözleşmesine belirli bir hukukun uygulanmasını kararlaştırmışlarsa, doğrudan uygulanan kurallardan sonra seçilen hukuka üstünlük tanınmıştır. Fakat hukuk seçiminin de bir istisnası bulunuyor. Seçilen hukuk işçinin mutad iş yeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında koruma sağlayamaz, eğer ilgili kurallar mutad iş yeri hukukunun altında bir koruma sağlıyorsa, mutad iş yeri hukuku kuralları uygulanacaktır. Bahsedilen sistem kuralların birbirleriyle karşılaştırılmalarını gerektirmektedir. Bu da ilgili hukuklardaki her bir kuralın birbiriyle karşılaştırılması değil, aynı hukuki menfaati düzenleyen kurallar bütününün karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Örneğin fazla çalışmaya ödenecek ücrete ilişkin kuralları karşılaştırırken çalışma süresi kurallarının tamamını karşılaştırmak gerekmektedir.

Doğrudan uygulanan kurallar istisna

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen durumların başında, doğrudan uygulanan kuralların bulunması gelmektedir. Doğrudan uygulanan kurallar, devletlerin ekonomik ve sosyal yapıları gereği getirdikleri, sistemlerini korumayı amaçlayan kurallardır. Bu tür kurallar söz konusu olduğunda iş ilişkisi yabancılık unsuru taşısa da ilgili kural doğrudan uygulanacaktır. Yargıtay yakın tarihli verdiği bir kararında, “Hafta tatili, dini ve milli bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dini ve milli bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez” diyerek doğrudan uygulanan kuralların uygulanma sistemini belirledi. Böylelikle iş ilişkisinin uygulama alanına girdiği mevzuatın doğrudan uygulanan kurallarının öncelikli olduğunu belirtti.

Kamu düzeni  kırmızı çizgi

MÖHUK Madde 5’e göre; uygulanacak hukuk kurallarının belirlenmesinden sonra ortaya çıkan sonuç kamu düzenimize aykırı ise Türk hukuku uygulanacaktır. Kamu düzenine aykırılık ilgili hukuk kuralları ile varılan sonucun Türk hukukunun temel ilkelerine açıkça aykırı olması durumudur. Yargıtay’a göre; “Bir yabancı hukuk kuralının, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, ahlak ve adalet anlayışına aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir.”