Nedim Şener ve Ahmet Şık’ın tutuklanmalarının iki boyutu var. Hukuksal boyutu ve basın özgürlüğü boyutu.
Şener ve Şık’ın tutuklanmalarının doğurduğu hukuksal sorunlar şunlar:
1- AİHM’ye göre, yakalanan ya da tutuklanan kişiye, yakalama ve tutuklamanın dayandığı hukuksal ve fiili veriler, anlayabileceği basit bir dille ve süre geçirmeden anlatılmalı. Bu, tutuklunun itiraz hakkını kullanabilmesi açısından önemli. (Fox, Campbell ve Hartley kararı. 1990). “Terör örgütüne üye olmak” gibi sadece suçun yasal niteliğinin belirtilmesi yeterli değil. Aynı zamanda hangi eylemlerin bu kuşkuyu doğurduğunun da söylenmesi gerekir. Bunun sorgulama sırasında sorulan sorulardan anlaşılabileceği gibi bir varsayım da geçerli olamaz. Sorular kuşkuluyu yanlış yönlendirmek ya da korkutmak, sindirmek amacı taşıyabilir.
Nedim Şener ile Ahmet Şık’a “terör örgütüne üye olmak” gibi bir suçlama dışında, bu suçu gerçekleştirmek için hangi eylemlerin yapıldığı belirtilmiyor. Bu, Sözleşme’nin 5/2 maddesinin ihlalini oluşturur.
2- CMK 100. maddesi, AİHS’nin 5. maddesi tutuklama için kuvvetli ya da makul suç kuşkusunun bulunmasını arar. AİHM’ye göre ölçüt, “nesnel bir gözlemciyi suç işlendiğine ikna etmeye yeterli veri ve bilgilerin” bulunması. Burada söz konusu olan somut olguların varlığının gösterilmesi. Fox, Campbell ve Hartley/İngiltere ya da Berktay/Türkiye davalarında AİHM, makul bir kuşkuyu haklı gösterecek somut veriler bulunmaması nedeniyle 5. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardı.
Sn. Savcı yaptığı açıklamada, ”bilgi ve belgelerin suç isnadı için yeterli olup olmadığı konusunda değerlendirme sorumluluğu... Savcılığımıza aittir” diyor. Savcılık tutuklama isteminde bulunurken elbette bir takdir yetkisi var. Ancak bu takdir yetkisinin yasanın ve AİHM kararlarının çizdiği sınırlar içinde kullanılması gerekir. Özgürlükten yoksun bırakmak gibi bireysel hak ve özgürlükler açısından büyük bir önem taşıyan bir konuda savcının takdir yetkisi son derece dar. Bunun geniş tutulması, keyfi tutuklamalara yol acar.
Şener ve Şık’ın tutuklamaları Odatv’de bilgisayarda bulunan imzasız, tarihsiz dosyalara dayanıyor. Ancak Şener ve Şık bu dosyalardan bilgileri olmadığını, Odatv’nin avukatları ise bu dosyaların dışarıdan e posta ile gönderildiğini, buna ilişkin teknik rapor sunacaklarını belirtiyorlar. (S. Ergin, 9.3.2011, Hürriyet). Şener ve Şık’ın tutuklamaları sadece bu verilere dayanıyorsa, tutuklamanın makul kuşkuyu haklı gösterecek somut verilerin bulunduğu söylenemez.
3- Kuşkulunun tutukluluğa itiraz hakkını kullanabilmesi için dava dosyasının içeriğini bilmesi gerekir. Tutukluluğa itiraz süreci adil yargılamanın temel güvencelerine sahip olmalı. Bu bağlamda, itirazın incelenmesi “çekişmeli yargılama” niteliğini taşımalı ve “silahların eşitliği” ilkesine uygun olmalı. Bu, tarafların tüm kanıtları bilmeleri, bunlara ilişkin görüşlerini açıklayabilmeleri, savunmanın iddia makamı karsısında dezavantajlı duruma düşmemesi, bu amaçla aynı bilgilere sahip olması anlamını taşıyor.
Güvenlik nedenleriyle kısıtlama kararı alınabilir. Ancak bu kararın silahların eşitliği ilkesini zedelememesi önemli. Lamy/Belçika kararında (1989), Lamy’nin avukatı tutuklamayı izleyen 30 gün içinde dosyayı incelemek olanağını bulamaz. AİHM’ye göre, tutuklamanın hukuka uygun olmadığı itirazını ileri sürebilmek için avukatın dosyayı incelemesi gerekir. Bu incelemenin itirazdan önceki erken aşamada yapılması özel bir önem taşır. Bu davada iddia makamının dosyanın içeriğini bilmesine karşın, savunmanın bu olanaktan yoksun olması, silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine aykırıdır. Tutuklamaya itiraz hakkının etkili bir biçimde kullanılması engellenmiştir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 5/4 maddesi ihlal edilmiştir.
Garcia Alva/Almanya (2001) ya da Chahal/İngiltere (1996) davalarında aynı ilkeleri bulabiliriz. Chahal davasında AİHM, başvurucuya dava dosyasının bir özetinin verilmesini bile kabul etmedi.
Kısıtlamaya ilişkin CMK 153/2 ile AİHM kararları çelişiyorsa, yargıç, Anayasa’nın 90 maddesi gereğince, AİHM ilkelerine göre karar vermek zorunda. Savcı da, AİHM ilkelerine aykırı düşecek bir kısıtlama isteminde bulunmamalı.
Şener ve Şık’ın tutuklamalarının Sn savcının açıklamasında ileri sürdüğü gibi “hukuksal bir işlem” olduğuna ve bu nedenle tutukluluklarının sona erdirileceğine inanmak istiyoruz.
