Kadın çalışanların korunmasına yönelik haklar, kimi zaman kötü niyetli işveren veya vekillerinin kadın çalışanlara ayrımcılık uygulamasına sebep olabiliyor. Hakların temel düzenlenme nedeni kadınların üzerindeki biyolojik ve sosyal yüklerin, çalışma hayatında dengelenmesi olmakla birlikte, tam tersi yönde etki yaratıp kadınların üzerindeki baskının artmasına sebep olabiliyor. Kadın istihdamını artırmanın önünde engel olarak dahi gösterilebilen bu haklar, temel insan hakkı niteliğinde. Bu nedenle ilgili haklara bakış açımızı değiştirmek, kadın çalışanın bu haklardan dolayı görece verimsiz olduğu düşüncesinden sıyrılmamız gerekiyor. Bahsedilen bakış açısı sorunu çözmekten öte sorunu içinden çıkılmaz bir hale getiriyor. Sorunun çözümü iş mevzuatının sınırlarını aşmakla birlikte, yargı haksız uygulamaları yaptırıma bağlamak için birçok karar veriyor. Yargıtay önüne gelen bir olayda (Y9HD, 17.09.2015, 18355/26031), davacının 7 aylık hamile olduğu sırada işyerinde üretim elemanı olarak çalışırken işten çıkarılmasını geçersiz fesih olarak kabul etmiştir. Yargıtay kararında; davacının iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiğini belirttikten sonra, feshin davacının hamileliği nedeni ile gerçekleştirildiğini, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3-d bendinde işçinin hamileliğinin fesih için geçerli neden oluşturmayacağı düzenlendiğini, feshin salt bu nedenle geçerli nedene dayanmadığının anlaşıldığını, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesinin isabetli olduğunu vurgulamıştır. Bu kararını verirken davacı ile birlikte 3 hamile kadının iş akdinin de feshedildiğini ve o dönemde başka işçi çıkarımı da olmadığını, iş akdinin sonlandırılmasından sonra davalı işverenin eleman almaya devam ettiğini de dikkate almıştır.
Doğum nedeniyle fesih
Bu haklar tanındıktan sonra herkesin aklına aynı soru geldi. Acaba bu haklarımı kullansam, işveren nasıl karşılar? İşten çıkarılır mıyım? Kanunda yarım çalışmanın işçinin talebi halinde uygulamaya konulacağı, kısmi süreli çalışma talebinin ise işveren tarafından karşılanması gerektiği belirtiliyor. Buradan çıkan sonuç, iki hakkın da talep edilmesi halinde işverenin onayına tabi olmadan kullanılabileceği. Hatta Kanun bu talebin işverence karşılanması gerektiğini belirttikten sonra söz konusu hakkın kullanılmasının geçerli nedenle fesih nedeni sayılamayacağını açıkça düzenlemiş durumda. Dolayısıyla, çalışan doğuma veya evlat edinmeye bağlı haklarını kullandığı için işten çıkarılamayacak. Hatta bu hakların kullanılmasının akabinde ya da hemen öncesinde başka bir gerekçe gösterilerek işten çıkarılması, bu hakların kullanılmasını engellemek amacıyla çalışanın işten çıkarıldığı iddiasını gündeme getirecek. Bu durumda işveren bahane olarak kullandığı işten çıkarma nedenini daha güçlü bir şekilde ispatlamak zorunda kalacak, ispatlayamadığı takdirde sonuçlarına katlanmak zorunda kalacak. Kimi işverenler hamilelik veya doğum nedeniyle iş sözleşmesini sona erdirmek yerine, kadın işçiye yönelik ayrımcı uygulamalarla kadın işçinin kendisinin işten ayrılmasını sağlamaya yönelebiliyorlar. Bu şekilde kadın işçinin dava sonucunda kıdem tazminatını almasına rağmen, iş güvencesinden yararlanmasını engelleyebiliyorlar. Kadın çalışan kendisi ayrıldığı için işe iade davası açamıyor, sadece kıdem tazminatını alma hakkını elde ediyor. Fakat Yargıtayın, doğum sonrası kadın işçinin işinin, uzmanlık alanı olmayan bir işle değiştirilmesini ayrımcılık olarak değerlendirildiği kararından hareketle, bu tür durumlarda kıdem tazminatına ek olarak ayrımcılık tazminatı da talep edebileceği anlaşılıyor. Karara göre; işçinin işyerinde yatırım/araştırma/hisse senedi araştırma/kıdemli analist olarak çalıştığı, doğum iznini kullandığı sırada işverence yerine başka bir kişinin istihdam edildiği, işçinin doğum izni sonrası işe başladığında kendisine sigorta sektörünü takip işi verildiği, işçinin bu pozisyonda çalışmayı kabul etmediği ve iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği olayda, Yargıtay işçinin doğum öncesindeki konumunun ve görevinin doğum sonrasında hangi sebeplerle değiştirildiğini, işçiye farklı muamele yapılmasını gerektiren nedenlerin somut olgularla ortaya koyması gerektiğini vurguluyor. Aksi durumda bunu bir ayrımcılık olarak değerlendiriyor.
Ayrımcılık tazminatı
Aynı durumda olan iki çalışan arasında farklı işlem yapmak eşitliğe aykırı olarak kabul edilmektedir. Çalışana Kanunda sayılan ayrımcılık nedenleri dışında bir nedene dayalı olarak eşitliğe aykırı uygulamalar yapılması halinde mahrum kalınan haklar talep edilebilmektedir. Fakat Kanunda sayılan ayrımcılık nedenleri olayda mevcutsa ayrımcılık tazminatı istenebilecektir. Ayrımcılık İş Kanunu’nun 5’inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olarak yapılırsa, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Bu örnekte de işçinin kadın olmasına bağlanan hakları kullanması nedeniyle farklı işleme maruz kalması bir ayrımcılık oluşturduğundan ayrımcılık tazminatı talep edilebilecektir.