Yeni dönemde, Whatsapp mesajları

Mert Karamustafaoğlu/ Ortak Rekabet ve Uyum Lideri-- Rekabet Kurumu 4054 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan ön araştırma ve soruşturmalarda bilinen yöntemler haricinde teşebbüslerde yerinde incelemeler yapılıyor ve bu kapsamda e-postalar ve ajanda notları dahil her türlü belge inceleniyordu. Öyle ki ilk yıllardan beri yapılan yerinde incelemeler, çoğu durumda teşebbüslerde kaygı yaratmakta, yerinde inceleme sırasında uzmanların hangi belge ya da cihazları inceleme yetkisine sahip olduğu konusunda tartışmalar doğurmaktaydı. Habersiz ve aniden yapılan yerinde incelemelere birçok teşebbüs hazırlıksız şekilde yakalanmaya başladı ve doğal olarak şikayetler geldi. Ancak yerinde incelemeler gizli ve ortaya çıkarılması zor olan rekabet ihlallerinin tespiti açısından çok etkiliydi. Nitekim Kurumun ilk yıllarında birçok açık kartel belgesi bu “alışılmamış” yöntemler sayesinde elde edildi ve Rekabet Kurumu’nu haklı bir şöhrete kavuşturdu. Son dönemde Rekabet Kurumu’nun yerinde inceleme teknikleri ve bu kapsamda özellikle WhatsApp mesajlarında yaptıkları aramalar tekrar gündemde.

Konu bu sefer anayasal özgürlükler ve kişisel verilerin korunması ekseninde tartışılıyor. Birçok yerli ve yabancı şirket yerinde incelemenin engellenmesi cezaları ile gündeme geliyor. Rekabet Kanunu’ndaki yerinde inceleme yetkisi 4054 sayılı Kanun’da yerinde inceleme yetkisi 15. Maddede düzenlenmiştir. Rekabet Kurumu faaliyete geçtiği ilk yıllardan beri teşebbüslerde yaptığı yerinde incelemelerde ajanda, bloknot ve e-postalar üzerinde yerinde incelemeler yapıyor, hatta çalışanların masalarında ve dolaplarında bunları arayabiliyordu. Zaman zaman inceleme sırasında yırtılıp, yok edilmeye çalışan belgeleri çöpten bulunması, silinen bir e-postanın yedeklerden geri getirilmesi veya server üzerinden e-postaların incelenmesi gibi durumların yaşanması da söz konusu oluyordu.

24.06.2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Kanun’da çok önemli değişiklikler yapıldı. Bunların içinde belki de önemlisi o zamana kadar neredeyse kusursuz bir şekilde uygulanan yerinde inceleme tekniklerinin daha da geliştirilmesine ilişkin olandı. Bu değişiklikten sonra 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi gereği rekabet uzmanları;

• Teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların fiziki örneklerini alabilir,
• Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir.
• Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

Kanun değişikliği öncesinde, özellikle çalışanların cep telefonlarında yapılan WhatsApp mesajlarının incelenmesi, Google Drive ve diğer bulut sistemlerindeki verilerin incelenmesi uygulamaları başta kişisel verilerin korunması ve anayasal bir hak olan özel hayatın gizliliği çerçevesinde büyük tartışma doğurmaya başlamıştı. Bu değişiklik Kurum uzmanlarına yerinde incelemeler sırasında kullandıkları geniş yetkilere ilişkin hukuki zemin hazırlamış oldu.

Rekabet Kurumu takip eden dönemde çok sayıda yerinde inceleme gerçekleştirmeye ve bu incelemelerde yeni tekniklerini kullanmaya başladı. Server üzerinden yapılan aramalar, bulut sistemlerinde yapılan incelemeler, çalışanların bilgisayar ve telefonlarına uzaktan erişim sağlanması gibi yeni yöntemlere hazırlıksız yakalanan teşebbüsler, bu konuda ciddi bir direnç göstermeye başladılar. Takip eden dönemde çok sayıda incelemede çalışanların WhatsApp mesajlarını ve e-postalarını silmeye çalıştığı ve özellikle iş için kullanılsa da kişisel telefonlarında yapılan incelemelere şiddetle karşı çıktığı görüldü. Bu nedenle açılan davalar da gündeme gelince konu hakkındaki tartışmalar iyice alevlendi.

WhatsApp incelemelerini silmek işe yaramıyor

Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemeleri belirtildiği üzere özellikle kişisel telefonların incelenmesi nedeniyle çalışanlar üzerinde zaman zaman rahatsız edici olabilmektedir. Kurum, kanun değişikliğine paralel olarak bir de kılavuz yayınladı. Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz. Kurumun verilerine göre 2020 yılı ile 2021 yılı arasında yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması gerekçesiyle verilen toplam idari para cezası miktarı 47 kat artış gösterdi. Kurumun yerinde incelemenin engellenmesi halinde karardan önceki yılki gayri safi gelirleri üzerinden binde 5 para cezası verdiği düşünüldüğünde, özellikle yüksek ciro elde eden teşebbüslere verilen idari para cezaları dikkat çekiyor. Dolayısıyla bir tek çalışanın bir mesajı silmesinin bedeli çok ağır.

Son dönemde konu hakkındaki en dikkat çekici kararlardan biri olan Rekabet Kurulu’nun Unmaş kararında, teşebbüs çalışanının WhatsApp sohbet içeriklerini sildiğinin tespit edilmesi nedeniyle idari para cezası uygulanmıştır. Rekabet uzmanları tarafından adli bilişim cihazı kullanımı ile silinen yazışmalar geri getirilmiş ve silinen yazışmaların teşebbüsün işleyişine ilişkin veri içerdiği anlaşılmıştır. Yani Kurum inceleme sırasında işle ilgili yazışmaların silindiğini tespit etmiş ve bunun yerinde incelemenin engellenmesi amacıyla yapıldığını belirterek idari para cezası uygulamıştır. Dolayısıyla her ne kadar anılan teşebbüs kanuni yükümlüklerine uygun olarak yerinde inceleme konusunda genel olarak uyumlu davransa da yapılan bir tek hata neticesinde WhatsApp mesajlarının silinmesi oldukça ağır bir idari para cezasına neden olmuştur.

Unmaş kararı

Unmaş kararını takip eden Eti kararında ise anılan teşebbüs tarafından rekabet uzmanlarına yanlış bilgi verilerek, şirket binasında olmasına rağmen bazı çalışanların olmadığı söylenmiştir. Bu nedenle inceleme geç başlamıştır. Yapılan yerinde incelemede uzmanlar, kapı giriş kayıtlarına ulaşarak, bu bilginin doğru olmadığını tespit etmişler ve bu nedenle idari para cezası uygulamışlardır. Söz konusu kararda evden çalışan personele belge silinmemesi gerektiği yönünde duyuru yapıldığı özel olarak belirtilmesine rağmen, bazı yazışmaların silindiği de tespit edilmiş ve bu husus da bir ihlal olarak görülmüştür.

P&G kararı ise özel yazışmalara ilişkin tartışmaların en yoğun gündeme geldiği karardır. Bu kararda da bazı WhatsAPP yazışmalarının silinmesi söz konusudur. Ancak anılan teşebbüs bu yazışmaların çalışanların özel yazışmaları olduğu ve özel hayatın gizliliği çerçevesinde incelenemeyeceği savunması yapmıştır. Rekabet Kurumu sadece şirketlere ait değil, çalışanlara ait telefonlarda da inceleme yapabildiğinden bu savunma önemlidir. Uzmanlar, telefonu adli bilişim cihazına bağlayıp, adli bilişim teknikleri ile silinen yazışmaları incelerler. Yapılan inceleme sonucunda, teşebbüs çalışanının “The team”, “Ben bitti demeden bitmez”, “Vicks Sales”, “Süper Kocalar”, “Vefat-S. G.” gibi konusu iş dışında olduğu da değerlendirilebilecek yazışma gruplarını terk ettiği anlaşılır.

KANUNLARA UYMAYANLARA CEZA

Bu gruplardan çıkarak, yazışmaların ilgili çalışan tarafından silinmesinden ötürü yazışmaların içeriği öğrenilememiştir. Fakat terk edilen grupların katılımcıları arasında diğer teşebbüs çalışanlarının da olduğu gerekçesiyle, bunların işle ilgili olduğu ve Kurumun olası delillere erişimin engellenmek veya zorlaştırılmak amacıyla silindiği kabul edilerek idari para cezası uygulanır.

Görülüğü üzere her ne nedenle olursa olsun, yerinde inceleme sırasında WhatsApp mesajlarının silinmesi Kurum tarafından bir engelleme olarak görülerek bu konuda kesin bir tutum sergilenmiş ve ağır idari para cezaları uygulanmıştır. Anılan dönemde pandemi nedeniyle birçok çalışanın evden çalışması, incelemeden haberdar olmaması gibi çeşitli argümanlar kurum tarafından kabul edilmemiştir. Zira kurum en önemli delil kaynağı olan yerinde incelemede elde edilen belgelerin silinmesi konusunda oldukça hassas bir tutum izlemektedir.

Dijital izler yok olmuyor…

Eskiler “Yerin kulağı vardır” derler. Bir şeyin gizli kalması hele hele günümüzdeki gelişen teknolojik olanaklarla neredeyse imkansız hale geliyor. Özellikle e-postalar veya WhatsApp mesajları gönderenlerden silinse bile diğer kullanıcılarda kalmaya devam ediyor. İzleri kolay kolay silinemiyor. Ancak kendi bilgisayarından veya telefonundan bunu silen şirket çalışanları bunu bilmediğinden rekabet hukuku açısından sakıncalı yazışmaları yapmayı sürdürüyorlar.

Bu nedenle özellikle teşebbüs çalışanlarının kimsenin “ulaşamayacağını” düşündükleri WhatsApp gibi anlık mesajlaşma uygulamalarında çok daha özgür ve zaman zaman amacını aşan ifadeler kullandıkları görülüyor. Günlük hayatın içinde özel yazışmalarında sahip oldukları bu özgürlük, konu iş yazışmaları olunca ciddi rekabet ihlallerini akla getiriyor. Her ne kadar konu anayasal hürriyetler açısından tartışmalı olsa Rekabet Kurumu sahip olduğu iyi insan kaynağına bağlı olarak yeni yöntemlerle silinen mesajları ve e-postaları kolaylıkla geri getirebiliyor. Ancak Kurumun iki yıla varan tutarlı uygulamasına rağmen halen özellikle WhatsApp yazışmaları konusunda büyük bir yanılsamanın olduğu görülüyor. Einstein’ın dediği gibi “Önyargıları kırmak, atomu parçalamaktan daha zor” galiba.

Rekabet hukuku yazılı kuralları az, örnek olaylar nezdinde ortaya çıkan uygulamalardan beslenen bir hukuk dalıdır. Bu nedenle önemli olan WhatsApp yazışmaları dahil işle ilgili her yazışmada “bir gün rekabet uzmanları bunları” okuyabilir diye düşünmek, empati kurmak kanaatimce. İş işten geçtikten sonra, hele hele büyük stres yaratan yerinde inceleme sırasında bunları silmeye çalışmak, 8 kg’lık adli bilişim cihazları ile gelen iyi eğitimli uzmanlar karşısında işe yarayan bir yöntem değil. Konu hakkında hukuki tartışmalar devam etse de burada son sözü bu alanda yargıya bırakmak lazım.

Nitekim Ankara 2. İdare Mahkemesi Sahibinden.com ile ilgili verilen yerinde incelenmenin engellenmesi ile ilgili kararda, Kurumun uygulamasını enine boyuna incelemeye başladı. Anılan Mahkeme, teşebbüs yetkilisi tarafından silinen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarından ulaşılmasını ve silinen yazışmaların teşebbüse ilişkin olmadığını dikkate alınarak, eylemin idari para cezasına dayanak oluşturmadığını belirtti ve Kurum’un kararının yürütmesini durdurdu. Süreç tabi ki devam ediyor. Yapılan bütün tartışmalar bu süreçte aydınlanacak. Ancak yine de tedbirli olup, yerinde inceleme sırasında işle ilgili yazışmaları panikle silmemek lazım. Zira idari para cezası şirket cirosu üzerinden binde 5 gibi can acıtacak seviyede. Ayrıca “acele işe de şeytan karışır.”