ABD, Çin ve Türkiye’de e-ticaret

Ussal Şahbaz'in açıklamaları şöyle: Elbette hiçbir kanun Allah’ın emri değil! Kanunlar iptal edilebilir, değiştirilebilir, zamanla ortaya çıkan sorunlar giderilebilir. Özellikle bu tip yeni gelişen sektörlere yönelik düzenleme hazırlarken uygulamada yaşanacak her konuyu öngörebilmek mümkün değil. Hele hele bilgi asimetrisinin ters tarafında yer alan, yani sektörü sektör oyuncuları kadar iyi bilmeyip, bu oyuncuların kendi menfaatlerine göre yönlendirmelerine açık olan kamu kurumlarının yaptığı mevzuat hazırlıkları için bu durum daha da geçerli. Bu durumlarda benimsenen bir yaklaşım, kanunları genel düzenlemeler haline getirip, detaylı düzenlemeleri kamu kurumlarının sonradan yayınlayacağı ikincil mevzuata bırakmak. Zira yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı değiştirmek daha kolay. Ancak böyle olunca da teşebbüslerin önündeki kanuni belirlilik azalıyor. Her sabah Resmî Gazete’de yeni bir düzenleme görüp sonuçlarına katlanmanız gerekiyor. Yatırımcılar bu belirsizliklere tahammül edemiyor. E-ticaret kanununun en olumlu yanlarından biri, kanun maddelerinde yapılan detaylı düzenlemeler ile kanuni belirliliğin sağlanmasıydı. Nitekim geçen ay Danıştay, uygulama yönetmeliğinin bir kısmını iptal edince kanunun uygulanması açısından esaslı bir değişiklik olmadı. Çünkü lazım olan her şey kanunda yazıyor.

Bundan sonra e-ticaret kanunu ile ilgili yapılması gereken, kanunda yapılması gereken değişiklikler varsa bunları yüce Meclis’te dinamik bir şekilde tartışarak kanuna yansıtmak. Zaten kanunun hazırlanmasında önemli rolü olan eski Ticaret Bakanı’mız, şu an TBMM’de Plan ve Bütçe Komisyonu Başkanı. Yine kanunun hazırlanması döneminde kabinedeki Sanayi ve Teknoloji Bakanı’mız, ticaret ve sanayi işleriyle ilgili komisyonumuzun başkanı. Yani yüce Meclis’imiz yapılabilecek değişiklikleri en derinden anlayarak ve tartışarak gerçekleştirebilecek kapasiteye sahip. Önemli olan bu tartışmanın muhtelif lobilerin esiri olmadan, rekabeti artıracak çerçevede gerçekleştirilmesi.

Rekabet hukuku ABD’de icat edilmişti. Avrupalılar, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra bu hukuku -biraz da zorla- ABD’den aldılar. Biz de Avrupa’dan aldık. Bugün dijital piyasaların dinamikleri rekabet hukukunda yeni düzenlemeler gerektirirken, en geride kalan ülke ABD. Neden? Dijital kodamanların, e-ticaret şirketlerinin dev lobileri yüzünden. Aşağıda detaylara gireceğim. Önce Milliyet Rekabet’in geçen sayısındaki yazımdan bir alıntı ile başlayayım:

Sanayileşmenin en hızlı yaşandığı ABD’de petrol ve demiryolu tekelleri ekonomiyi ele geçirmiş durumdaydı. Bugün isimlerini, vaktiyle, servetlerini bağışladıkları müzelerden ve üniversitelerden bildiğimiz Carneige’ler, Rockefeller’lar o zamanın Amazonlarının, Alibabalarının sahipleriydi. Bunların elde ettiği zenginliğin politik güce çevrilmesi ABD kongresinde demokrasiye inanan senatörleri tedbir almaya zorlamıştı. E-ticaret kanunumuzda dünyaya öncülük ettiğimiz, önümüzdeki aylarda bize benzer ülkelerin de örnek alacağına inandığım bazı hükümler bulunuyor. Her şeyden önce, “bu hüküm Avrupa’daki “mehaz” mevzuatta yok, niye bizde var?” gibi aşağılık kompleksine dayanan yaklaşımları artık bir yana bırakmamız lazım. Gelişmiş ülkelerde e-ticaret lobileri, rekabeti artıracak birçok düzenlemenin önünü kesiyor. Bu nedenle yukarıda da anlattığım gibi e-ticaret alanında inovatif birçok düzenleme artık gelişmekte olan ülkelerden çıkıyor. Her konuda dünyadan kopya çekmek yerine biraz da liderlik edelim. Gururla söyleyebiliriz ki, Türkiye e-ticaret mevzuatı da dünyaya liderlik ediyor.

Piyasa-Devlet-Toplum

ABD Başkanı Biden, Ocak 2021’de seçimleri kazandığında rekabet hukuku ve politikasıyla ilgili çevreler, ABD’nin özellikle dijital piyasalarda rekabet hukuku uygulamaları açısından dünyada kaybettiği liderliği geri alacağını düşünüyordu. ABD neden bu alanda geri kalmıştı? Bunu anlamak için epey geri 1978’e gitmemiz lazım. O zamanlar “piyasalar her şeyi iyi bilir” yaklaşımının başat düşünce olduğu zamanlardı. Chicago Üniversitesi’nde Milton Friedman “şirketlerin ana amacı hissedarlarına para kazandırmaktır” diyordu. 1980’lerde başkan olan Ronald Reagan “en iyi hükümet en az hükümet edendir” demişti. 1978’de yine Chicago Okulu’ndan gelen yargıç ve hukuk hocası Robert Bork, “Rekabet Hukuku Paradoksu” adlı bir kitap yazdı. Bork, bu çalışmasında, rekabet hukukunun tüketicinin çıkarlarını korumak için düşük fiyatları, yüksek kaliteyi ve büyük çeşitliliği teşvik etmesi gerektiğini savunmuştu. Eğer bir şirket düşük fiyatlarla hizmet veriyorsa bu tüketicinin çıkarına olacaktır, dolayısıyla bu durum rekabet hukuku tarafından cezalandırılmamalıdır, hatta teşvik edilmelidir. Bu anlayış,

1980'ler ve 1990'lar boyunca Amerikan hukukunda dominant hale geldi. Amerikan rekabet hukuku 2020’lere kadar bu paradigmadan çıkamadı.

FTC ve Lina Khan

Oysa Bork’un paradigmasıyla dijital piyasaların işleyiş sistemi arasında hiçbir ilişki yok. Biden’ın 2021’de ABD’nin rekabet kurumu FTC’nin başına atadığı Lina Khan, bu konuyu ilk görüp yazanlardan biriydi. Lina Khan, Pakistan asıllı Amerikalı ve 1989 doğumlu. Henüz FTC başkanlığına atanmadan önce, Kovid-19’un ilk haftalarında kendisini Global İşler+bültenimin (globalisler.org) okurlarıyla Zoom üzerinden buluşturmuştum. Türkiye’de rekabet hukuku ve politikasıyla ilgili düşüncelerimizi anlatınca, ABD’de tıkanmış sisteme göre ne kadar ilerici olduğumuz söylemişti. Kısa süre sonra FTC başkanlığına atanınca, ABD’de e-ticaret lobilerinin rekabet hukukunda reformu nasıl önlediğini bizzat tecrübe edecekti.

Lina Khan, dijital piyasalarda, özellikle e-ticaret alanında mevcut rekabet hukuku yaklaşımlarının neden işlemediğini 2017 yılında “Amazon'un Rekabet Hukuku Paradoksu” adlı makalesinde anlatmıştı. Makale, ABD’de ve dünyada rekabet hukuku ve politikasıyla ilgili geniş tartışmalara yol açtı. Khan, makalede özetle şunu diyordu: “Robert Bork’un getirdiği paradigma ile e-ticaret şirketlerinin tüketicilere düşük fiyatlar sunma eğilimine odaklanırsanız, bu durumun da onların diğer işletmeler üzerindeki potansiyel tekelci etkisini göremezsiniz. Rekabet hukuku uygulaması, özellikle e-ticarette ve dijital piyasalarda, tüketici fiyatlarına odaklanmak yerine, piyasadaki rekabeti ve şirketlerin piyasayı nasıl şekillendirdiğine odaklanmalıdır. Acaba rakipler dışlanmakta mıdır? Acaba dominant e-ticaret platformları üzerinden satış yapan tedarikçiler, bu platformların rakipleri de güçlü olsa daha uygun koşullarda mı çalışırlardı? E-ticaret platformları başta bir inovasyon yapıp hızla büyüdüyse bu bundan sonra da inovasyon yapacağı anlamına mı gelir? Yoksa tekelleştikçe inovasyonun önünü mü keserler? Yoksa e-ticaret platformları başkalarının teşebbüs hürriyetini kısıtlayarak anayasayı ihlal mi etmektedir?”

Vaktiyle bu soruları soran Lina Khan, FTC’nin başına gelince e-ticaret lobileri ayağa kalktı. Lina Khan’ın mevcut hukuki sistem iyi çalışmadığı için dijital piyasalarda rekabet hukukunu daha etkin uygulayabilmek için hem usul hem de esasa ilişkin bazı kanuni değişikliler yaptırması gerekiyordu.

ABD’de kanun çıkarmak kolay bir iş değil. Bizdeki gibi parti disiplini yok. Her Kongre üyesi kendi düşüncesine göre hareket ediyor. Kongre’deki usuller kanunların sonsuza kadar gündemde kalıp geciktirilebilmesine imkân sağladığı için, eğer bir kanun çıkaracaksanız iki hususta önden hazırlanmanız lazım: Birincisi,

hem Cumhuriyetçi hem de Demokrat Parti’den üyelerin kanunu imzalamasını sağlamak. İkincisi ilgili komite başkanları ve kanunun getirildiği yere göre Temsilciler Meclisi veya Senato’daki siyasi parti liderlerinin desteğini almak. Bu geniş destek sistemini kurabilmek için kanunlar üzerinde uzun pazarlıklar yapılıyor. Kanunlar bir bakıma yapboz gibi oynanıyor. Yapbozun parçalarından biri tutmazsa iş yürümüyor.

Lina Khan’ın Kongre’ye teklif olarak götürülmesine önayak olduğu ilk kanun, e-ticaret platformlarının kendi markalarını, tedarikçi markalarının önünde göstermesini (self-preferencing) yasaklıyordu. (Benzer hükümler bizim e-ticaret kanununda da var). Bakalım sonra neler olmuş?

e-ticaret lobileri

Chuck Schumer, Khan’ı da atayan Başkan Biden ile aynı partiden, Demokrat Parti grubunun başkanı. Hangi kanunun Senato gündemine ne zaman geleceğiyle ilgili kararları Schumer veriyor. Lina Khan’ın reform yaklaşımını destekleyen kanun teklifi, 2023 başlarında gündeme alınacağı zaman, Schumer’in eski çalışanlarından Reggie Babin, ABD’nin önemli lobicilerinden Akin Gump’ın yanında işe başladı. Akin Gump, son yıllarda e-ticaret şirketlerine milyonlarca dolar lobicilik hizmeti faturası kesmiş. E-ticaret ve genel olarak dijital işlerle uğraşan şirketlerin ABD’de son yıllarda yaptığı lobicilik harcaması 227 milyon doları buluyor. Aynı tarihlerde Schumer'ın eski genel müdürü David Hantman'ın şu anda teknoloji firmaları için lobi yaptığı ve başka bir eski başdanışmanın, Stephanie Martz'ın, Amazon ve Google için özel olarak lobi yaptığı görülüyor.

Chuck Schumer’in eski çalışanları, patronlarıyla olan samimiyetlerini kullanarak iki argüman öne sürdüler: Birincisi, Amazon’un tedarikçileri çok mutlu. Hemen ABD’nin en etkili medya organlarında Amazon ile işini büyüten KOBİ sahibi fotoğraflı yayınlandı. Girişimciler “Amazon olmasaydı işimizi yapamazdık” diye demeçler verdi. Tabii, “Amazon’un doğru düzgün bir rakibi olabilseydi acaba işinizi daha iyi yapabilir miydiniz?” diye soran olmadı. İkincisi, e-ticaret platformlarında hangi ürünün önde geleceğinin kısıtlanması “ifade hürriyeti”ni kısıtlamaktır, denildi. Hatta bu konuda Senato’da ilgili komiteye görüş veren bir hukuk hocasının daha sonra Amazon tarafından finanse edildiği ortaya çıktı. ABD’de çeşitli kanunları ifade hürriyeti, teşebbüs hürriyeti gibi temel hakları kısıtlayıcı şekilde vasıflandırmak, özellikle muhafazakâr kesimlerin desteğini almaya yönelik bir lobi stratejisi olarak kullanılıyor.

Sonuçta Schumer, “Bu kanun geçmez, gündemi meşgul etmek istemiyorum” deyip teklifi gündemden düşürdü. Senato kış tatiline girince, Schumer’in ilk seyahati

nereye oldu tahmin edelim. Seatlle’da Amazon’un genel müdürlüğünde 2024 seçimleri için kampanyaya para toplama etkinliğine! Dünyanın her yerinde elinde çok büyük maddi güç geçen dijital teknoloji ve e-ticaret şirketleri bu tip lobi çalışmaları yapıyor. Sadece ABD’de sistem lobi harcamalarının şeffaflığını zorunlu kıldığı için, harcanan bütçeleri ve yapılan faaliyetleri şeffaf biçimde görebiliyoruz. Türkiye’de de benzer faaliyetler var ve bunlar da demokratik sistemin doğal bir parçası. Ancak şeffaf olmaması önemli bir mesele. Bu hikâyeyi Chuck Schmer’e dair eski bir notla bitirelim: Çikolatayı ne kadar sevdiğiyle tanınan Amerikalı politikacı, ABD’de 2017’de burundan çekilen çikolata tozu ürünü piyasaya sürüldüğünde “bu ürün kokain gibi zararlıdır” diye yasaklanması için kampanya yapmıştı.

Çin Alibaba’yı 6 parçaya böldü

Lina Khan’ın daha önce yanında çalıştığı mentörlerinden biri 2021 yılında konuştuğumuzda “Aslında ABD’de rekabet hukuku ve politikası o kadar tıkanmış durumdaki, en iyi uygulama örnekleri Çin’den çıkıyor. Ancak ABD’de biz bu işin iyisi Çin’de yapılıyor diyemiyoruz” diye dert yanmıştı. İşte o Çin, e-ticaret devi Alibaba’nın kontrolsüz büyümesini engelledi. Önce, Alibaba’nın kurucusu Jack Ma’ya işten el çektirildi. Kendisi şu an Japonya’da resim yaparak vakit geçiriyor. Bu sene de Alibaba altı ayrı parçaya ayrıldı. Artık lojistik, finans, e-ticaret vb. tek bir çatı altında yönetilmeyecek. Her bir şirket ayrı ayrı entiteler şeklinde halka açık olacak. Böylece hem küçük parçalar daha iyi yönetilecek hem de birçok alana uzanan bir ahtapot gibi gelişen bu yapıların farklı pazarlarda rekabeti bozması önlenecek.

Çin komünizm ile yönetilen bir ülke. Demokratik olmak gibi bir iddiası yok. Ancak görünen o ki, teşebbüs hürriyetini, kapitalizmin beşiği ABD’den daha iyi koruyorlar. Bu çelişkiyi açıklamak güç. Ancak işe politik iktisat perspektifinden bakarsanız, şirketlerin aşırı büyümesi aşırı lobi gücünü de beraberinde getiriyor. Lobi gücünün fazlası demokratik sistemi yolundan çıkarıyor. Parası olan mı kanun yapacak, halkın uzun vadeli menfaatlerini düşünen mi? İkincisinin önünü açmak ve demokrasiyi korumak için şirketlerin çok büyük pazar gücü elde etmesine karşı yapısal tedbirler uygulamalıyız.

Ne demek yapısal tedbirler?

Yapısal tedbirler bir şirketin çok büyümesini önleyecek tedbirler demek. Rekabet hukukunda birçok tedbir “şunu yapabilirsin, bunu yapamazsın”a odaklanıyor. “Kendi markanı satamazsın”, “şu şu iş kollarına giremezsin”, “maliyetin altında fiyat vererek şekilde aşırı reklam ve indirim yapıp rakiplerini pazar dışına itemezsin”… Bunlar e-ticaret kanununda da, Rekabet Kurumu’nun muhtelif uygulamalarında da olan “davranışsal tedbirler.” Bu tip tedbirlerin bir sınırı var. İki nedenle: Birincisi davranışsal tedbirlere uyulup uyulmadığını denetlemek zor. O teşebbüsün içine girmek, tüm verilerine ve karar verme süreçlerine hâkim olmak gerekiyor. Bir kamu kurumunun bunu yapabilme kapasitesi belli. Kaldı ki aşırı derecede davranışsal tedbir teşebbüslerin verimliliğini ve inovatif kapasitesini de düşürüyor.

Yapısal tedbirlerse ya şirketleri parçalara ayırmak (bugün Çinlilerin Alibaba’ya, yüz yıl önce Amerikalıların Rockefeller’lara yaptığı gibi) ya da büyümesini peşinen engelleyecek sınırlar koymak demek. Dijital piyasalarda şirketler genelde kamu kurumları ne olduğunu anlayamadan büyüyüverdiği için, büyümeyi sınırlandırıcı tedbirler almak yeni ve etkin bir yol. E-ticaret kanununda belli hacmin üzerindeki platformlardan ciro üzerinden alınan vergi de bu kapsamda bir yapısal tedbir. Kanun koyucu diyor ki, “ben e-ticaret platformlarının belirli bir büyüklüğün üzerine çıkmasını istemiyorum.” Çıkarsa bunları yapısal tedbirlerle sınırlamak neredeyse imkânsız. Kaldı ki, büyümeleri baştan sınırlanmayınca ellerindeki maddi gücün kamusal karar alma süreçlerine nasıl etki edebildiğini dünyanın en köklü demokrasilerinden örneklerle de görüyoruz.

İşte bu yüzden e-ticaret kanunundaki lisans ücreti ilk bakışta aşırı görülse bile makul bir tedbirdir. Piyasayı farklı platformlara açarak, hem bu platformlar hem de platformlar üzerinde makul koşullarla iş yapan KOBİ’ler açısından teşebbüs hürriyetini koruyan bir tedbirdir. En önemlisi de bir şirketin elinde aşırı güç birikimini önleyerek demokrasiyi koruyan bir tedbirdir.