Yetkisiz arabulucu mağdur yaratıyor

Arabuluculuk, her zaman savunduğum bir sistem. Ancak yetki konusunda bazı hatalar içerdiğini, mağdurlar yarattığını bizzat gördüm. Olması gereken, yetkisiz arabuluculuk merkezinin, mahkeme kararında yazdığı gibi, dosyayı yetkili merkeze kendiliğinden göndermesidir

Arabuluculuk, uzlaşma kültürünü yayması ve mahkemelerin iş yükünü azaltması bakımından benim her zaman savunduğum bir sistem. Ama bizzat yaşadığım bir olayda, arabuluculukta yetki konusunun bir dizi hatalar içerdiğini ve mağdurlar yarattığını yaşayınca, gündeme almak istedim.

Arabuluculuk Kanunu md 18A, arabulucuya başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır. Uyuşmazlığın çözümünde neredeki mahkeme yetkili ise yetkili arabulucu da oradadır. Örneğin, uyuşmazlığın çözümünde İstanbul mahkemeleri yetkiliyse, başvurulacak yetkili arabuluculuk merkezi de İstanbul’dur.

Adalete erişim gecikmemeli

Elbette şu veya bu sebepten dolayı yetkisiz yerdeki arabulucuya başvurulmuş olabilir. Bu durumda, karşı tarafın en geç ilk toplantıda, arabulucunun neden yetkisiz olduğunu gösteren belgelerle yetki itirazında bulunması gerekir. İlk toplantıdan sonraki yetki itirazları dinlenmez.

Yetki itirazında bulunulmuşsa arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere arabuluculuk merkezine teslim eder. Neden derhal? Çünkü arabuluculuk sürecinin uzayıp da adalete erişimin gecikmemesi için...

Ama bu durum uygulamada başka sorunlara neden oluyor. Çünkü, arabulucuya başvuranın, karşı tarafın yetki itirazına yönelik hiçbir beyanı alınmadan karar veriliyor. Yasa öyle, yetki itirazı üzerine dosya “derhal” arabuluculuk merkezine teslim edildiğinden, arabulucuya başvuran tarafın karşı beyanda bulunma ve belge sunma olanağı yok. Bazen yetki itirazından haberi bile olmuyor.

Sonra bir bakıyor, sulh hukuk mahkemesi demiş ki, İstanbul Arabuluculuk Merkezi yetkisiz, Ankara yetkili. Karar kesin, itiraz etme olanağı yok.

Mecburen gidip mahkemenin yetkili olduğunu söylediği yerdeki arabuluculuk merkezine bir kere daha başvurmanız gerekiyor. Evet evet, yanlış okumadınız, yetkili yerdeki arabulucuya yeniden başvurmanız gerekiyor. Dosyanızın yetkili arabuluculuk merkezine gönderileceğini sanıyorsanız, yanılıyorsunuz. Üstelik mahkemenin yetkisizlik kararında, dosyanın yetkili arabuluculuk merkezine gönderilmesi kararı verilmiş olsa bile arabuluculuk merkezleri bunu yapmıyorlar.

Kendiliğinden gönderilmeli

Yetki itirazı üzerine hemen acele ile, başvuranın beyanı dahi alınmadan, sulh hukuk mahkemesine dosyayı gönderip, sonra da burası yetkisizmiş, yetkili yerde yeniden başvuru yapmanız gerekiyor denilmesi, kendi içinde çelişki içermiyor mu?

Olması gereken, yetkisiz arabuluculuk merkezinin, mahkeme kararında yazdığı gibi, dosyayı yetkili merkeze kendiliğinden göndermesidir.

Aksi takdirde arabuluculuğa başvuruyu zorunlu yapıp, dava şartı hâline getirmek, adalete erişimi geciktirmek ve adalete erişmek için yeni bürokratik engeller koymak sonucunu doğuyor.

Dahası da var; sulh hukuk mahkemesi, arabuluculuk merkezinin yetkisi hakkında kesin karar veriyor, mahkemenin değil.

Sulh hukuk mahkemesinin kesin olarak verdiği yetkisizlik kararı yanlış olmaz mı? Tabii ki olabilir. Ama yine de önce mahkemenin yetkili dediği ama aslında yetkisiz yerdeki arabulucuya başvuracaksınız, sonra da davanızı gelip yetkili mahkemede açacaksınız. Olan size olacak, oradan oraya arabuluculuk başvuruları yapmak durumunda kalacaksınız.

Yukarıdaki örnekten gidecek olursa, İstanbul’daki değil Ankara’daki arabuluculuk merkezi yetkili dedikten sonra, Ankara’daki arabuluculuk merkezine başvurdunuz, anlaşamam tutanağını alıp, size göre yetkili mahkeme olan İstanbul mahkemelerinde asıl davanızı açabilirsiniz.

Bu hata giderilmeli

Arabuluculuk Kanunu’nun birinci maddesine göre kanun, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda da geçerli.

Diyelim ki, bir Alman firması ile ticari ilişkiniz var ve uyuşmazlık çıktı. Size göre yetkili mahkemeler Türk mahkemeleri olduğu için Türkiye’de dava şartı olarak zorunlu arabulucuya başvurdunuz.

Alman firması yetki itirazında bulundu ve dedi ki, uyuşmazlığın çözümünde Alman mahkemeleri yetkili olduğundan, Türkiye’deki hiçbir arabuluculuk merkezi yetkili değildir. Kanun gereği size sorulmadan sulh hukuk mahkemesi bir karar verdi ve Türkiye’deki arabuluculuk merkezlerinin yetkisiz olduğuna hükmetti.

Karar kesin, yapacak hiçbir şeyiniz yok.

Dava şartını yerine getirmediğiniz için Türkiye’de artık bu Alman firmasına karşı dava açamazsınız. Açarsanız ticaret mahkemesi, dava şartı yokluğundan davanızı reddedecektir. Ama siz eminsiniz, hukuken çok iyi incelettiniz, Alman mahkemeleri değil, Türk mahkemeleri yetkili.

Sonuçta ne oldu? Arabuluculuğun yetkiye ilişkin hükümlerindeki bu hata sizin hak aramanızı engelledi. Bence bu hata, mağdur yaratmadan giderilmeli.

Aynı uyuşmazlık için birden fazla arabulucuya başvurma

Bir kimse konusu, tarafları ve talebi aynı olan iki dava açamaz. Açarsa, davalı taraf hemen derdestlik itirazında bulunur.

Ama arabuluculukta maalesef bu husus da eksik düzenlenmiş. Bu yüzden birden fazla arabuluculuk başvurusu yapılabiliyor. Bakıyorsunuz, mükerrer başvurular var. Ne yapılması gerektiğine dair kanunda bir düzenleme yok.

Özellikle dava şartı arabuluculuklarda mükerrerlik sorunu çözülmeli.

Zorunlu arabuluculuk yerine ihtiyariye başvurulmuşsa!

Tarafların ihtiyari olarak arabulucuya başvurmaları halinde görüşmeler anlaşamamazlıkla sonuçlanırsa, bu başvuru dava şartı olarak arabuluculuğun zorunlu olduğu hallerde, dava şartı yerine gelmiş gibi kabul edebilecek mi? Örneğin, iki şirket aralarındaki uyuşmazlık için ihtiyari olarak arabulucuya başvurmuşlar, anlaşamamışlarsa, dava şartını yerine getirmişler midir, yoksa onlara, hayır, sen aynı uyuşmazlık için bir kere de dava şartı olarak arabulucuya başvuracaksın diyeceğiz? İkinci seçenek, adalete erişimi zorlaştırır. Usul ekonomisi yönünden de uygun olmaz.

Görev bakımından da cevapsız sorular var

Mahkemelerin görevleri kamu düzeniyle ilgilidir ve mahkeme bunu bir tarafın itirazı olmasa da kendiliğinden, davanın her aşamasında dikkate alır; ben bu davanın çözülmesinde görevli miyim, diye kendi kendine sorar.

Dava şartı olan zorunlu arabuluculukta da aynı husus geçerli olmalıdır. Bir tüketici uyuşmazlığı için ticari arabulucuya başvurulmuş olabilir. Arabulucu görev bakımından kendiliğinden bir karar alamıyor ve görüşmeleri sonuçlandırıyor.

Şimdi ne olacak? Tüketici hukukunda uzman bir arabulucunun yönettiği görüşmelere konu olan uyuşmazlık, aslında ticari olduğu için ticaret mahkemesinde dava konusu olursa, mahkeme ticari davalarda dava şartı arabulucuya başvurulmadığı için, dava şartı yokluğundan davayı reddederse, mağduriyet doğmuş olacak.

Arabulucunun süresi geçtikten sonra karar vermesi

Ticari uyuşmazlıklarla ilgili arabuluculuk en fazla 8 hafta, diğerlerinde ise 4 hafta sürebiliyor, arabulucunun bu süre içerisinde konuyu sonuçlandırması gerekiyor.

Süresinde sonuçlandırmamışsa ne olacak, yaptırımı nedir, düzenlenmemiş. Taraflar bundan nasıl etkilenecek? Dava şartını yerine getirmiş mi sayılacaklar? Dava açtıklarında mahkeme, arabulucuya başvurmuşsunuz ama, anlaşma veya anlaşamama ile ilgili son tutanak yok, dava şartı yokluğundan davanızı reddediyorum derse, mağduriyete sebep olunacak.

Süresinde sonuçlanıp sonuçlanmadığına bakılmaksızın, arabulucuya başvurulması ve ilk oturumun yapılması, dava şartının yerine getirilmiş olması için yeterli sayılmalı!