Ferrero’ya hakim durum soruşturması

Haluk Arı/ Avukat--- Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) internet sitesine 15 Kasım 2022 tarihinde konulan bir haberle; Ferrero International S.A. ve iştiraklerinin fındık pazarında, üretimden itibaren, alım, kırım ve ihracat aşamasına kadar tüm seviyelerdeki eylemleri ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u (“Rekabet Kanunu”) ihlal ettikleri iddiasına yönelik olarak yürütülen önaraştırmanın Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) 3 Kasım 2022 tarihli toplantısında karara bağlandığı ve anılan teşebbüsün Türkiye’deki iştiraki olan Ferrero Fındık İthalat İhracat ve Ticaret A.Ş. (“Ferrero”) hakkında soruşturma açılmasına karar verildiği duyuruldu. Böylece uzun süredir üreticiler tarafından yapılan şikayetlerle Kurul gündemine gelen fındık pazarına yönelik olarak, geçtiğimiz aylarda Ordu Belediye Başkanı’nın fındık alım fiyatının düşük olduğu gerekçesiyle konuyu Kurum’a taşıyacaklarına dair haberlerin ardından yapılan inceleme neticesinde ilk kez bir soruşturma açılmış oldu. Bu yazıda Kurul’un sektöre dair geçmiş incelemelerine yer verilecektir.

Rekabet Hukukunda Hâkim Durum

Ferrero’ya açılan soruşturmaya bakıldığında, soruşturmanın sadece tek bir teşebbüse yönelik açılmış olması nedeniyle her ne kadar duyuruda açıkça yer verilmemiş olsa da Rekabet Kanunu’nun “Hâkim durumun kötüye kullanılması” başlıklı 6. maddesi kapsamında bir inceleme yapılacağı anlaşılıyor. Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinde “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu madde ile hâkim durumdaki teşebbüslerin gerçekleştirdiği eylemler pazardaki rekabet şartları üzerinde ciddi sonuçlar doğurabileceğinden, rekabet hukuku açısından bu tür teşebbüslerin kötüye kullanma niteliğinde olan rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarının önüne geçilmesi düzenleniyor. Buna göre hâkim durumun kötüye kullanılması için Kurul’un pek çok kararında altı çizildiği ve idari yargı kararları ile de onaylandığı üzere iki şartın birlikte varlığı aranıyor: 1) Hâkim durum ve 2) Kötüye kullanma. Bu koşullardan birinin eksikliği halinde Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında bir ihlalin varlığı ileri sürülemiyor.

Rekabet Kanunu’nda hâkim durum, “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” şeklinde tanımlanıyor. Buna göre hâkim durum, bir pazar gücünün varlığına işaret ediyor diyebiliriz. Bu pazar gücü satışta olabileceği gibi alım pazarlarında da olabiliyor. Dolayısıyla mevcut soruşturma kapsamında da Ferrero’nun hâkim durumda olup olmadığı ve fiyatlama davranışlarının kötüye kullanma olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği araştırılacaktır.

Kurul’un Fındık Pazarına Yönelik Geçmiş Kararları

Kurul’un fındık pazarına ilişkin olarak 2012 yılından bu yana beş inceleme yaptığı ve bir devralma dosyasını karara bağladığını görüyoruz. Bunlardan ilki olan 06.11.2012 tarih ve 12-54/1520-538 sayılı kararda fındık alımı yapan teşebbüslerin kendi aralarında anlaşmak suretiyle fındık fiyatını düşük tuttukları, günün ekonomik şartlarına göre fiyatların değişmediği aksine üreticinin paraya daha çok ihtiyaç duyduğu dönemlerde alım fiyatlarının düşük tutulduğu iddiası ele alınmış ancak şikayete konu teşebbüslerin fındık alım fiyatlarını belirleme konusunda bir anlaşma içinde olduklarına dair herhangi bir belgeye veya bulguya ulaşılmadığı için soruşturma açılmasına gerek görülmemişti.

Bu kararda incelemeye konu olan teşebbüsler arasında Ferrero yer almamakla birlikte 2014 yılında Ferrero tarafından devralınan Oltan Gıda Maddeleri İhracat İthalat ve Ticaret Ltd. Şti. ’nin (“Oltan”) bulunduğu ve pazarın en büyüğü olması sebebiyle, şikâyete konu iddiaların Oltan üzerinde yoğunlaştığı dikkat çekiyor. Nitekim kararda, hakkında inceleme yapılan teşebbüslerden birinde tespit edilen Ferrero Trading Lux. S.A. satın alma biriminden bir kişi arasındaki yazışmaya da atıfta bulunulmak suretiyle “fındık pazarındaki en büyük ihracatçı olan Oltan’ın alım fiyatlarının belirleyici olduğu ve diğer teşebbüslerin Oltan’ın fiyat artış ve azalışlarını takip ettiği söylenebilecektir.” değerlendirmesine yer verildiğini görüyoruz. Bu karardan yaklaşık iki yıl sonra 2014 yılı fındık alım fiyatlarında dramatik bir düşüş yaşandığı, rekabetin bozulduğu ve haksız rekabet yapıldığına dair emare bulunduğu şikayetiyle yapılan başvuru üzerine pazarın yine incelendiği ve Kurul’un 30.04.2014 tarih ve 14- 16/291-123 sayılı kararı ile yine herhangi bir belge tespit edilmediği için soruşturma açılmasına gerek görülmeyerek şikâyetin reddedildiğini görüyoruz. Yine bu karara konu olan şikâyette de Oltan’ın pazar lideri olduğu belirtilirken, teşebbüslerle yapılan görüşmelerde dünyadaki en büyük fındık alıcısının Nutella, Kinder gibi markaları bünyesinde barındıran Ferrero International S.A. olduğu bilgisinin verildiği dikkat çekiyor.

2014 yılında ise Ferrero International S.A., Oltan’ı devralıyor ve bu işleme izin verilmesi amacıyla Kurul’a başvuruda bulunuyor. İşlem doğurabileceği rekabetçi endişeler nedeniyle nihai incelemeye alınmakla birlikte; bahse konu işlem sonucunda, Ferrero International S.A.’nın fındık alımında maruz kaldığı risklerin azalacağı, fındığı doğrudan kırıcı ve manavlardan alarak kendisi ile çiftçiler arasındaki aracı sayısının azalacağı, Türkiye’de fındık üretimi alanında diğer ülkelere göre düşük olan verimliliğin artacağı şeklindeki etkinlikler değerlendirilerek, işlemin hakim durum yaratmayacağı veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmeyeceği sonucuna ulaşılarak 08.01.2015 tarih ve 15-02/8-6 sayılı Kurul kararı ile işleme izin veriliyor.

***KUTU BAŞLANGICI

Ferrero’ya yönelik 2016 yılında önaraştırma

Kurul tarafından Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak re’sen inceleme yapılmasına karar veriliyor. Ancak yapılan önaraştırma sonucunda 23.03.2016 tarih ve 16-11/172-77 sayılı Kurul kararı ile

• Tarım ürünleri için beklenen üretim miktarının ilgili ürünün sezonda oluşacak fiyatına ilişkin genel bir bilgi verdiği, her hasat dönemi öncesinde zincirin farklı seviyesindeki oyuncular tarafından fındığın tahmini rekolte miktarına ilişkin fındık fiyatlarını etkileme amacıyla birbirinden farklı açıklamaların yapıldığı,
• Fındık fiyatlarının önaraştırmanın açıldığı dönemde 2014 sezonuna göre düşük gerçekleştiği, bunda 2014 yılındaki don olayı neticesinde fındık ürününde yaşanan rekolte kaybı sonucu arzda yaşanan kısıtın fiyatları yükselttiği ve söz konusu farklılaşmanın doğal bir süreç olduğu,
• Fındık piyasasında faaliyet gösteren teşebbüslerin alım fiyatlarının incelendiği ve teşebbüslerin fındık alım fiyatlarını düşük tuttuklarına dair herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmadığı,
• Fındık fiyatlarında yaşanan hareketliliğin Rekabet Kanunu’nu ihlali niteliğindeki bir eylemden meydana geldiğine yönelik ciddi ve yeterli düzeyde somut bulgunun olmadığı gerekçeleri ile soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılıyor.

***KUTU SONU

Bu karardan çok kısa bir süre sonra yeni bir önaraştırma daha yapılıyor ve bu inceleme sonucunda da 03.11.2016 tarih ve 16-36/615-275 sayılı Kurul kararı ile soruşturma açılmasına gerek görülmüyor. Son olarak ise 2019 yılında yine fındık pazarındaki düşük fiyatlar şikâyete konu oluyor ve gerek fındık alımı yapan teşebbüsler arasında bir anlaşma olduğu gerekse Ferrero’nun hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiaları üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan 26.12.2019 tarih ve 19-46/779-337 sayılı kararda; Ferrero’nun hâkim durumda olmadığı tespitinin yapıldığını ve teşebbüsler arasında fındık fiyatlarına yönelik bir anlaşmanın varlığını gösteren bir delil elde edilemediği gerekçesiyle soruşturma açılmasına gerek görülmemiştir.

Fındık Sektör Araştırması

Kurul’un sektöre yönelik yukarıdaki kararlarının yanı sıra Kurum tarafından fındık pazarındaki yapısal sorunların tespiti ve bunlara yönelik çözüm önerilerini içeren kapsamlı bir araştırma yürüterek hazırlanan 24.05.2018 tarihli Fındık Sektör Araştırması Raporu’nun da kamuoyu ile paylaşıldığı hatırlatılmalıdır. Rapor’da Kurul kararlarına paralel şekilde;

• Türkiye’nin dünya üretiminin yaklaşık %70’ini gerçekleştirdiği
• Türkiye’de üretilen fındığın %75-80’lik kısmı ihraç edilmekte iken, %25-20’lik kısmı iç pazarda satışa sunulduğu,
• Antep fıstığı, badem, ceviz ve kestane gibi ikame ürünlerin çok olması, tüketimi artırmaya yönelik çalışmaların yetersizliği, fındığın kullanım alanlarının yaygınlaştırılamaması, halkın alım gücünün yetersizliği gibi birçok faktörün iç fındık tüketiminin artışını olumsuz yönde etkilediği,
• İhracatın %80 civarında Avrupa ülkelerine yapıldığı ve en önemli alıcı ülkelerin ise Almanya, İtalya ve Fransa’daki çikolata üreticileri olduğu,
• TMO aracılığıyla yapılan fındık alımlarının piyasa istikrarı açısından önem arz ettiği,
• Türk fındığının önündeki en büyük engelin düşük verimlilik olduğu,
• Sektörün bir diğer sorunu fındık sektöründe lisanslı depoculuk faaliyetlerinin yaygın olmaması olduğu,
• Depolamadaki sorunların en önemlisinin depoların nem oranının artması, uygun koşulların bulunmaması nedeniyle fındıkta küllenme sorunun yaşanması olduğu tespitlerine yer verilerek, çözüm önerileri de getirilmiştir.

Kurul’un bugüne kadar olan kararlarına bakıldığında fındık pazarının özellikle düşük alım fiyatları nedeniyle sıkça şikayetlere konu olduğunu görüyoruz. Buna karşılık yapılan incelemelerin hiçbirinde fındık alımı yapan teşebbüsler arasında fiyatlara yönelik bir anlaşmaya dair bir tespit yapılamamış olduğu anlaşılıyor. Ayrıca alım fiyatlarındaki benzerliklerin de teşebbüsler arasındaki bir uyumlu eylemden ziyade pazarın özelliklerinden kaynaklandığı da birkaç defa tespit edilmiş durumda.

Ferrero özelinde baktığımızda ise gerek Ferrero International S.A.’nın Oltan’ı devralmasına ilişkin kararda gerekse 2019 yılında alınan son kararda fındık alım pazarında hâkim durumda olduğuna dair bir tespit yapılmamış durumda. Aksine her iki kararda da Ferrero’nun hâkim durumda olmadığı açıkça ifade edilmiş. Yazımızın başında da belirtildiği üzere hâkim durumun kötüye kullanılmasına yönelik incelemelerin iki unsuru bulunmakta olup, bunlar hâkim durumun tespiti ve kötüye kullanmanın varlığıdır. Buna göre son kararın üzerinden üç yıl geçtiği için soruşturma kapsamında öncelikle pazardaki koşulların değişip değişmediği ve Ferrero’nun hâkim duruma gelip gelmediğine yönelik bir inceleme yapılması beklenmelidir. Bundan önceki kararlardan farklı olarak soruşturma aşamasında şayet Ferrero’nun hâkim durumda olduğu sonucuna ulaşılır ise bu kez anılan şirket tarafından açıklanan fındık alım fiyatının kötüye kullanma teşkil edip etmeyeceği ele alınacaktır. Kurum sayfasında yer alan soruşturma duyurularında belirtildiği üzere kamuoyunun Kurul kararları hakkında bilgilendirilmesi kapsamında yapılan bu açıklamalar, hakkında soruşturma açılan teşebbüslerin ya da teşebbüs birliklerinin Rekabet Kanunu’nu ihlal ettikleri, Kanun kapsamında ceza yaptırımı ile karşı karşıya kaldıkları veya kalacakları anlamına gelmiyor. Dolayısıyla Ferrero’nun Rekabet Kanunu’nu ihlal edip etmediğini öğrenmek için de soruşturmanın sonuçlanmasını beklemek gerekiyor.