E-ticaret ve BSH kararı

Elif Yavuz - R.K Uzman Yardımcısı

Teknolojinin gelişmesi ve dijitalleşmeyle oluşan e-ticaret dalgası pandeminin de etkisiyle giderek büyümüştür. Bu durum dijital platformlara olan ilgiyi ve internet satışlarını artırırken, geleneksel satış kanalına yönelik talebin azalmasına yol açmıştır.

Pazaryeri ticaret hacminin bu denli gelişmesi rekabet dinamiklerinde de değişikliğe sebep olmuştur. Nihayet, çevrimiçi kanaldaki bu artış birtakım sorunları da beraberinde getirmiş ve sağlayıcılar bedavacılık, marka imajı, sahtecilik gibi gerekçelerle pazaryerleri üzerinden satışları sınırlandırma eğilimine girmişlerdir.

Dikey anlaşma

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) 4. maddesinde teşebbüslerin rekabeti kısıtlamaya yönelik davranışları yasaklanmaktadır. Söz konusu sınırlamalar bu kapsamda değerlendirilmekle birlikte dikey anlaşmalar, belirli koşulları sağlamaları halinde bahsi geçen yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ne göre sağlayıcının, anlaşma konusu mal ve hizmetlerin sağlandığı ilgili pazardaki pazar payı %30’u aşmadığı takdirde ve aynı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen kısıtlamaları içermeyen anlaşmalar grup muafiyeti kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak seçici dağıtım sisteminde dağıtıcı olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin aktif ve pasif satışlarının yasaklanmasının grup muafiyeti kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir. Söz konusu Tebliğ’de yer alan kural setlerine ilişkin açıklamaların yer aldığı Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz incelendiğinde internet ve benzeri yollarla yapılan satışların da genellikle pasif satış olduğu ifade edilmiştir.

Bu kısıtlamalara karşın sağlayıcının, satış kanalı olarak internetin kullanılmasına yönelik kalite standartları öngörebileceği kabul edilmektedir. Bununla birlikte bahse konu standartlara yönelik amacın, sadece internet üzerinden satış yapan oyuncuları pazarın dışına itmemek veya satışlarını kısıtlamaya yönelik uygulamaya dönüştürmemek olduğu belirtilmektedir.

Ayrıca getirilen koşulların gerekçesine ilişkin olarak dağıtımın niteliği ve kalitesini, marka imajını ve/veya potansiyel etkinliğini arttırıcı vb. unsurlar bakımından objektif olarak somut, makul ve kabul edilebilir olmasına vurgu yapılmıştır. Şayet sınırlamalar nesnel gerekçelere dayandırılabildiğinde ve/veya bireysel muafiyet şartlarını taşıdığı takdirde bu sınırlamalar yasaktan muaf tutulabilmektedir.

Kılavuz’un 29. paragrafında ise “eşdeğerlik prensibi” olarak adlandırılan fiziki satış ile çevrimiçi satışlara getirilebilecek kriterlere yer verilmiştir. Buna göre iki dağıtım kanalı için getirilen kriterlerin tamamen aynı olması gerekmemekle birlikte, bu kriterlerin aynı amaca hizmet etmesi, karşılaştırılabilir sonuçları sağlaması ve bu iki dağıtım kanalının doğasından kaynaklanan farklılıkları doğrulayacak niteliğe sahip olması gerektiği belirtilmiştir.

BSH bakımından muafiyet konusu ürünlerin niteliği, kalite algısının korunması ve uygun kullanımının temini için bir seçici dağıtım sistemini gerekli kıldığı belirtilmiştir.

Geçmiş Kurul kararları;

Antis I-II kararında marka imajının korunması amacıyla internet satışlarının kısıtlanması gerekçesini haklı bulan Kurul, Yatsan kararında bunu kabul etmemiş ve internet satışlarının, sadece güvenlik ve sağlık gibi gerekçelere dayanılarak kısıtlanabileceğine karar vermiştir.

Sağlayıcıların, yeniden satıcıların internet üzerinden satış yapmasını kısıtlamasına sıcak bakılmayan bir diğer karar olan Jotun, bir taraftan AB mevzuat ve içtihadına detaylı bir şekilde değinmesi, diğer taraftan da internet üzerinden satışların tüketiciler ve üreticiler açısından önemine vurgu yapması bakımından önemlidir. Özetle, Antis I-II dışında, Kurul’un vermiş olduğu bu kararlar AB içtihadıyla de paralellik göstermektedir. Bir başka ifadeyle, sağlayıcının bir sözleşme ilişkisi içerisinde olduğu ve dağıtımın kalitesini ve ürünün imajını kontrol edebileceği yeniden satıcıların, tüketicilere ulaşmasını sağlayan tüm yolları kısıtlamak Kurul tarafından da kabul edilebilir olarak değerlendirilmemiştir.

BHS Kararı

Pazaryerleri üzerinden gerçekleştirilen satışlara ilişkin kısıtlamalara yönelik değerlendirmelerde yol gösterici olarak Kurul’un BSH kararı güncelliğini korumaktadır.

Söz konusu kararda BSH’nin yetkili bayilerinin, çevrimiçi pazaryeri olarak adlandırılan N11, Amazon, Trendyol, Morhipo, Hepsiburada gibi platformlarda satış yapmasının önlemesini amaçlayan uygulamasına menfi tespit verilmesi/muafiyet tanınması talebi incelenmiştir. Karara ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce BSH’nin dağıtım sistemine değinmekte fayda görülmektedir.

BSH, küçük ve büyük ev aletlerinin üretimi, ithalatı, ihracatı, yurt içinde dağıtımı ve pazarlanması ile satış sonrası servis hizmetlerinin verilmesi alanlarında faaliyet göstermektedir. BSH, ürün satışlarını seçici dağıtım ağıyla gerçekleştirmektedir. Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcının kriterler belirleyerek oluşturdukları dağıtım sistemlerini ifade eder. BSH ile yetkili satıcılar arasında kurulan sözleşme uyarınca yetkili bayiler BSH ürünlerinin satışını, kendilerine ait internet sitesi ve/veya pazaryeri aracılığıyla gerçekleştirebilirken çevrimiçi pazaryerleri aracılığıyla satış yapmaları yasaklanmıştır.

Yasağa aykırı davranılması hâli ise BSH tarafından haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır.

Seçici dağıtım

AB Komisyonu’nda seçici dağıtım sistemlerine ilişkin Metro I-II kararlarıyla konuya ilişkin içtihat oluşmuştur. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), seçici dağıtım anlaşmalarının üç temel koşulu yerine getirmeleri halinde ABİDA m. 101(3) ile uyumlu olacağı sonucuna varmıştır. Söz konusu koşullar Türk rekabet hukukunda da şu şekilde düzenlenmektedir:

“Saf nitel seçici dağıtım genellikle aşağıdaki üç koşulu karşılaması halinde rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurmadığından Kanun’un 4. maddesinin kapsamı dışında kabul edilir. Bunlardan ilki, ilgili ürünün niteliği, kalitenin korunması ve uygun kullanımının temini için, bir seçici dağıtım sisteminin gerekli olması, diğer bir ifade ile ürünün niteliği gereği meşru bir gereklilik durumunun bulunması gerekir.

İkincisi, yeniden dağıtıcılar kalite temelli objektif kriterlere göre seçilmelidir. Bu kriterler tüm potansiyel yeniden satıcılar için yeknesak bir şekilde ve ayrımcılıktan uzak olarak uygulanmalıdır.

Üçüncüsü, uygulanan kriterler gerekli olandan daha fazla olmamalıdır.” Yapılan değerlendirmede BSH bakımından muafiyet konusu ürünlerin niteliği, kalite algısının korunması ve uygun kullanımının temini için bir seçici dağıtım sistemini gerekli kıldığı belirtilmiştir. Fakat öngörülen koşulun ayrımcı olmayan bir temelde tüm bayilere eşit şekilde uygulanmakla birlikte elektromarketlere uygulanmadığı dolayısıyla yeknesaklık koşulunun sağlanmadığı tespit edilmiştir.

Nihayet BSH tarafından pazaryerlerinde yapılan satışların belirli kriterler getirmek yerine tamamen yasaklanmasının, marka imajını koruma amacı ile orantılı olmadığı ve etkinlik yaratmayacağı kanaatine varılmıştır. Karara ilişkin bir diğer önemli husus ise “Coty Kararı” çerçevesinde BSH ürünlerinin lüks ürün olup olmadığına ilişkin değerlendirme olup tüketici beklentilerinin - kozmetik ürünlere kıyasla- farklı olması, ürünlerin ikame edilebilirliğinin kolay olması, genel kullanım amacına hizmet eden, kullanım ömrü olan ve zamanla değer kaybeden ürünler olması sebebiyle lüks ürün olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

BSH’nin Kılavuz’un seçici dağıtım sistemi Kılavuz hükümlerini karşılamadığından Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu başvuruya konu uygulama, eşdeğerlik prensibine uymadığı dolayısıyla grup muafiyeti koşulu sağlanmadığı kanaatine varılmıştır.

BSH’nin iddialarına ilişkin değerlendirilmelere bakıldığında; BSH, pazaryerlerinde ürün görseli veya bilgilerinin eksik ya da yanıltıcı olabileceğini ve bu alanlarda hukuki ve fiili kontrol hakkının bulunmadığını iddia etmiştir, ancak Kurul bunun tüketici tercihlerini etkilemediğini pazaryerlerinin bununla ilgili önlemleri aldığına vurgu yapmıştır. Ayrıca çevrimiçi pazaryerlerinde yetkili olan ve olmayan satıcıların bir arada bulunmasının kurumsal kimliği ile çeliştiği iddiası ise rakip teşebbüsün yetkili satıcı rozeti uygulaması örnek gösterilerek bu uygulamanın daha makul ve rasyonel olabileceği belirtilerek kabul görmemiştir. Ürünlerin başka alan adı taşıyan sayfada pazarlandığı dolayısıyla marka imajının zedelendiği iddiasına karşılık ise pazaryerinden ürün alan üreticilerin ürünle ilgili yaşadığı sorunlarda öncelikle ürünü aldığı pazaryerine başvurduğu tespitiyle tüketicilerin pazaryeri ve satıcı ayrımının bilincinde olduğu ifade edilmiştir.

BSH tarafından öne sürülen marka imajı ve bedavacılık argümanları, Kurul tarafından çevrimiçi internet satışlarını kısıtlamak için haklı görülmemiştir. Nitekim seçici dağıtım sisteminin esasını oluşturan yetkili satıcı ağının korunması önem arz etmekle birlikte ilgili korumanın pazaryerlerinden tamamen satış yasağı yerine daha makul ve tamamen kısıtlayıcı olmayan alternatiflerle sağlanabileceği ifade edilmiştir.

BSH’nin bayilerin platform satışlarının kısıtlanmasına ilişkin düzenlemesine ilişkin bireysel muafiyet değerlendirmesinde ise Kanun’un 5. maddesinde yer alan şartların hiçbirini sağlayamaması nedeniyle bireysel muafiyetten faydalanamayacağına kanaat getirilmiştir.

İlgili kararın bireysel muafiyet değerlendirmesinden de görüleceği üzere çevrimiçi pazaryerlerinin kısıtlanması tüketici faydasıyla çelişmektedir. Söz konusu platformlar tüketicinin hayatını kolaylaştırmaktadır ve platformların kullanımının sınırlandırılması tüketici menfaatine aykırıdır. Nitekim kısıtlamalar neticesinde tüketiciler daha fazla seçenek ve daha düşük fiyat imkânından yoksun kalmaktadır.

Söz konusu etkiler tek taraflı olmayıp kısıtlamalar sonucu bayilerin daha düşük komisyon ödeyerek daha fazla tüketiciye ulaşma ve satıcıların pazarı takip edebilme imkânından yoksun kalmasına, diğer sağlayıcıların benzer politikalarıyla bir araya geldiğinde birikimli etki sebebiyle markalar arası rekabetin zarar görmesine, bayilerin görünürlüklerinin engellenmesine ve dahi tüketiciye erişiminin engellenmesine sebep olabilecektir.

BSH’nin söz konusu uygulaması ile hedeflenen amacın böylesine önemli bir kanalın tamamen kısıtlanmasıyla orantılı olmadığı ve etkinlik yaratmayacağı, uygulamanın tüketici faydasıyla çeliştiği tespit edilmiştir. Çevrimiçi pazaryerlerinin kısıtlanmasının rekabete vereceği zarara karşın BSH’nin endişelerine ilişkin alternatif pek çok yöntemin pek tabi mümkün olduğu kanaatine varılmıştır.

İnternet satış yasaklarına ilişkin bahsi geçen kararlar ve BSH kararı özelinde yapılan değerlendirmeler Kurulun bayiler arası rekabeti pazaryerlerine taşıma isteğini ve söz konusu kısıtlamaları engelleyerek rekabetin tesisini hedeflediğini göstermektedir. Kurulun amacının üreticileri zor durumda bırakmak veya inovasyonu engellemek değil, aksine üreticiyle birlikte tüketiciyi de korumak olduğu düşünülmektedir.

Zira ticaretin gelişim ve devamlılığının sağlanması ve tüketici taleplerinin karşılanması yanında sağlayıcıların endişelerinin giderilmesi büyük önem arz etmektedir. Rekabet Kurulu bu kapsamda, yasaklara izin vermeme tarafında olsa da olay bazında değerlendirme yapılarak gerekçelendirildiğinde muafiyetten yararlanılabilecektir. Bunun için gerekçeler somut verilerle desteklenmeli, e-ticaret ekosisteminin gerekleriyle ortaya konulmalıdır. Pazaryerleri üzerinden mutlak bir satış yasağı yerine, hizmetin türüne göre ve kalite gereksinimleri de göz önüne alınarak rekabeti daha az sınırlandırılacak bir yöntem uygulanmalıdır.