Benchmark çalışmaları

Bora İkiler / Avukat

Aslı Ak / Avukat

Barış Yüksel / Avukat

Rekabet hukuku denildiğinde akla ilk olarak mal ve hizmet pazarlarının gelmesi hiç de şaşırtıcı değil! Ancak son dönemde kamuoyu duyuruları, başlatılan ve sonuçlanan soruşturmalar, rekabetin tesis edilmesi ve korunması için yakın markajda olan pazarlar arasında iş gücü pazarlarının da yer aldığını gösteriyor. Hâl böyle olunca, rekabet hukukuna uyum eğitimlerinden çoğu zaman muaf olduğu düşünülen insan kaynakları ekiplerinin davranışlarının da Rekabet Kurumu tarafından incelenmesi riski gündeme geliyor.

“İş gücü piyasaları rekabet hukukunu neden ilgilendirir?” sorusu ise yakın dönem Rekabet Kurulu kararlarında cevaplanıyor. Geçmişte Rekabet Kurulu’nun tespit etse dahi yaptırım uygulamadığı kimi davranışlar, Rekabet Kurumu’nun odağının iş gücü pazarlarına kaymasıyla teşebbüsleri idari para cezası riski ve belki de yapısal veya davranışsal tedbirler ile karşı karşıya bırakıyor. Burada insan kaynakları ekiplerinin çalışanların maaş ve yan haklarının belirlenmesinde referans oluşturmak üzere sıklıkla başvurdukları pazar araştırması (benchmarking) çalışmaları da bir risk unsuru teşkil ediyor.

Benchmarking nedir?

Kelime olarak “benchmarking” kıyaslama anlamına geliyor. Faaliyet gösterdikleri sektörden veya görev tanımından bağımsız olarak tüm teşebbüsler ve departmanlar benchmarking çalışmaları gerçekleştirebilir. Dolayısıyla benchmarking teşebbüslerin karar alma süreçlerinde pazar gerçeklerine uygun, bilgiye dayalı bir biçimde hareket etmelerini ve üretkenlik veya kârlılık gibi teşebbüsler için oldukça önemli parametreleri maksimize etmelerini sağlamak amacıyla başvurulan bir karşılaştırma ve bilgi edinme yöntemi olarak özetlenebilir.

Bu yöntemi iş gücü pazarları özelinde incelediğimizde ise genellikle şirketlerin insan kaynakları ekipleri tarafından başvurulan bir uygulama olduğu ve çalışanların maaş ve yan haklarına ilişkin süreçlerde sıklıkla kullanıldığı söylenebilir. Teşebbüslerin insan kaynakları departmanları, diğer teşebbüslerdeki meslektaşları ile doğrudan irtibata geçerek bu çalışmayı gerçekleştirebilecekleri gibi profesyonel olarak bu hizmeti veren pazar araştırma şirketleri üzerinden de bilgi alabilirler.

Benchmarkingin rekabet hukuku analizi

Teşebbüsler iş gücü pazarındaki rekabetçi parametreleri öğrenebilmek için (örneğin maaş, yan haklar veya gelecekte uygulanması planlanan zam oranları) ya diğer teşebbüslerden ya da profesyonel pazar araştırma şirketlerinden bilgi edinmektedir. Çalışanların bu bilgileri kendi çalışma koşullarını geliştirmek için öğrenmeleri rekabet hukuku kapsamında risk taşımazken, işveren sıfatıyla teşebbüslerin bu bilgileri edinmeleri, yöntem ve bilgi kaynağına göre rekabet hukuku endişelerini beraberinde getirebilir.

Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi teşebbüsler arasında belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte anlaşmaları yasaklamaktadır.

Madde kapsamındaki anlaşma kavramı sadece kâğıt ve kalemle akdedilen sözleşmeleri değil, teşebbüsler arasında bir irade uyuşması bulunduğu ve teşebbüslerin kendilerini bu irade uyuşması ile bağlı hissettikleri tüm durum ve davranışları kapsamaktadır. Dolayısıyla teşebbüsler arasında geleceğe dönük stratejik belirsizlikleri kaldıracak ve ilgili pazarda rekabeti sınırlayabilecek bilgi değişimleri de maddenin yasakladığı davranışlar arasında kabul edilmektedir. Bilgi değişimi, tek başına bir rekabet hukuku ihlali teşkil edebileceği gibi teşebbüsler arasında var olan bir rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın uygulanması veya kontrolünde kolaylaştırıcı bir unsur olarak da karşımıza çıkabilmektedir.

İş gücü pazarlarındaki benchmarking uygulamaları bu çerçevede incelendiğinde, işveren pozisyonundaki teşebbüslerin birbirleriyle doğrudan veya dolaylı olarak maaş, yan haklar ve zam oranı gibi rekabetçi parametreleri paylaşmaları, somut olayın özelliklerine göre doğrudan ihlal olarak veya hâlihazırda mevcut olan bir rekabeti sınırlandırıcı anlaşmayı kolaylaştıran bir eylem olarak nitelendirilebilecektir. Bilgi paylaşımları ile teşebbüsler normal şartlarda çalışanlarına sunacakları çalışma koşullarından daha düşük, kötü veya aleyhte koşulları uygulamaya birlikte karar verdikleri takdirde, iş gücü pazarındaki rekabetin çalışanlar aleyhine sınırlandırıldığı değerlendirilebilecektir. Konunun rekabet hukuku bakımından oldukça riskli ve hassas bir hâle gelmesinin nedenlerinden biri de iş gücü pazarlarında “rakiplik” kavramının klasik mal veya hizmet pazarlarına kıyasen çok daha geniş yorumlanmasıdır.

Bir teşebbüsün temel faaliyetleri bakımından kimlerle rekabet ettiğini tespit etmesi oldukça kolaydır. Bu bakımdan teşebbüsler hangi durumlarda rakipleri ile iletişim kurduklarını bilebilmekte ve bu tip iletişimlerin rekabet hukuku kurallarıyla uyumlu olması için özel özen gösterebilmektedir. Oysa iş gücü pazarlarında, çok farklı sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüslerin benzer niteliklere sahip çalışanları istihdam etmesi mümkün olmakta ve bambaşka alanlarda faaliyet gösteren teşebbüsler iş gücü pazarında rakip hâline gelmektedir.

Öte yandan, teşebbüsler iş gücü pazarlarında birbirini rakip olarak görmeyebilmekte ve dolayısıyla iletişimlerinde rekabet hukuku kurallarını kolayca göz ardı edebilmektedir. Bu nedenle Rekabet Kurumu’nun iş gücü pazarlarındaki uygulamaları mercek altına alması sonrasında, iş gücü pazarında işveren vasıfları sebebiyle rakip olan teşebbüsler arası iletişimin diğer alanlara kıyasla daha normal kabul edildiği görülmüş ve kısa zamanda farklı sektörlerden onlarca şirkete yönelik soruşturmalar başlatılmıştır.

Konuya ilişkin geçmiş Rekabet Kurulu kararları

Rekabet Kurulu’nun iş gücü pazarlarında rakip teşebbüslerin insan kaynakları ekiplerince gerçekleştirilen benchmarking çalışmalarına karşı her daim katı bir politika benimsediğini söylemek doğru olmaz. Öyle ki, 2011 yılında alınan Çimento Üreticileri Kararı’nda Kurul, rakipler arasında gerçekleşen bir toplantıda görüşülenlerin yalnızca insan kaynakları politikaları ile sınırlı olmasını rakipler arasında koordinasyon riskini artırıcı bir unsur olarak değerlendirmemiştir. Toplantının gündem maddeleri incelendiğinde, rakiplerin personel ücret ve zamları, fazla mesai uygulaması, net/brüt ücret uygulaması ve ücret harici yan menfaat uygulamalarının tartışıldığı görülmektedir.

Yakın dönemde Rekabet Kurulu’nun yaklaşımının değiştiğini söylemek mümkündür. Örneğin 2022 yılının Şubat ayında aldığı bir kararda Rekabet Kurulu, 29 özel hastanenin iş gücü pazarına yönelik davranışlarını incelemiş ve teşebbüslerin rekabeti sınırlandırıcı bir anlaşma içerisinde olduklarına ve Rekabet Kanunu’nu ihlal ettiklerine karar vermiştir. Karardaki dikkat çekici husus, Bursa ve Samsun’da sağlık hizmetleri alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin gerçekleştirdikleri toplantıların gündem maddelerinin çimento üreticilerininkilere oldukça benzemesine rağmen, karşılaştıkları sonucun bir hayli farklı olmasıdır.

Kararda yer verilen bulgular incelendiğinde, teşebbüslerin “İnsan Kaynakları İletişim Toplantı”larında maaş skalası, maaş artışları, asgari zam oranları gibi hususları görüştükleri anlaşılmaktadır. Rekabet Kurulu, bu davranışların iş gücü pazarındaki rekabet ortamının bozulmasına yol açtığına karar vermiştir. Gerçekleştirilen bilgi değişimleri teşebbüslerin maaşları birlikte belirleme yönündeki anlaşmalarını kolaylaştırıcı bir unsur olarak değerlendirilmiş ve ihlale konu anlaşmaların rekabeti amaç yönünden ihlal ettiğine hükmedilmiştir.

Bugüne kadar Rekabet Kurulu tarafından bu konuya ilişkin olarak verilmiş sınırlı sayıda kararın doğrudan rakipler arasında gerçekleşen bilgi değişimlerinin veya anlaşmaların incelenmesine yönelik olduğu da belirtilmelidir. Henüz iş gücü pazarlarına yönelik olarak pazar araştırma şirketlerinden hizmet alınması yoluyla yapılan benchmarking çalışmaları özelinde karar mevcut olmasa da, bu yolla yapılan bilgi değişimlerinin de tamamen risksiz olduğu söylenemez. Örneğin, pazar araştırma şirketleri tarafından yapılan anonim raporlamalarda sektör özellikleri gereği bilginin kaynağının tespit edilebilir olması ve geleceğe yönelik veya henüz güncelliğini yitirmemiş bilgilerin teşebbüsler arasında dolaylı olarak paylaşılması, söz konusu bilgi değişiminin rekabet hukuku incelemesine tabi kılınması riskini artırabilecektir.

Teşebbüsleri ve özellikle insan kaynakları ekiplerini neler bekliyor?

İş gücü pazarına yönelik bilgi toplama çalışmaları kapsamında verilen sınırlı sayıda ve farklı değerlendirmeler içeren kararların teşebbüsler için kafa karıştırabilmesi oldukça muhtemel. Kaldı ki, iş gücü pazarlarında rekabet hukuku uygulaması konusunda işverenler açısından ortaya çıkan hukuki belirsizlik, Rekabet Kurumu tarafından da açıkça dile getiriliyor. Teşebbüsler aleyhine sonuçlanan soruşturmalar, idari yargıya taşınarak konuya ilişkin mahkemeleri değerlendirmelerinin öğrenilip öğrenilemeyeceği henüz bir muamma olsa da teşebbüsler için tek yol gösterici Rekabet Kurulu veya mahkeme kararları olmayabilir. Rekabet Kurumu tarafından 2021 yılının Mayıs ayında mevcut hukuki belirsizliğin giderilmesi amacıyla bir kılavuz çalışmasının başlatılacağı kamuoyu ile paylaşmıştı. Bu girişimin tüm teşebbüsler ve işverenler için belirli bir düzeyde yasal kesinlik ve öngörülebilirlik sağlayacağına inanmakla birlikte, henüz bahse konu kılavuzun mevcut olmadığını ve kılavuz hazırlıklarına ilişkin kamuya açık bir paylaşımda bulunulmadığını belirtmek isteriz. Dolayısıyla kılavuz hazırlıklarında iş gücü pazarlarına yönelik bilgi değişiminin sınırlarının ne şekilde belirleneceğini öngörmek mümkün değil.

Öte yandan, iş gücü pazarlarındaki benchmarking çalışmaları özelinde alışılagelmiş rekabet hukuku analizlerinden farklı bir yaklaşım benimsenmesi gerekecektir. “Tam rekabetçi” olarak tanımlanan pazarlarda, rekabetin fiyatları (marjinal) maliyetlere yaklaştırması ve rekabetçi kalmak isteyen teşebbüslerin fiyatları maliyetlere yakın belirlemesi beklenir.

Bu durum tüketici için en iyi durum (optimal) olarak kabul edilir. Teşebbüslerin rekabetçi parametrelere dair iletişimde bulunmasının, bu parametreleri birlikte belirleme ve piyasadaki optimal dengeyi kendi lehlerine bozma riski taşıdığı ileri sürülür. Rekabet hukukunun rakipler arası hassas bilgi paylaşımlarını oldukça problemli görmesinin temel sebebi bu şekilde özetlenebilir.

Oysa iş gücü pazarlarında bu dinamik işlemez. Nitekim (özellikle yüksek sayıda çalışan istihdam eden teşebbüsler bakımından) her bir çalışanın maaş veya yan haklarının “tam rekabetçi” bir piyasa yapısında yakınsaması beklenecek maliyet benzeri somut bir parametre bulunmamaktadır.

Tersine, maaş ve yan haklar bakımından optimal seviyeler, ancak piyasa hakkında bilgi toplayarak belirlenebilir. Dolayısıyla teşebbüslerin iş gücü pazarında da rekabetçi kalabilmeleri için, pazar verilerine erişebilmeleri, bir diğer deyişle benchmarking çalışmalarının tümüyle veya kapsamlı bir biçimde sınırlandırılmaması da önemlidir.

İş gücü pazarlarındaki benchmarking çalışmaları özelinde alışılagelmiş rekabet hukuku analizlerinden farklı bir yaklaşım benimsenmesi gerekecektir.